경영판단원칙의 성립 요건, 법적 기능 및 국가별 적용 차이에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118878383_2

ALI 회사지배구조원칙 제4.01조 ⒞항에 규정된 경영판단원칙의 요건은 첫째 이해관계가 없어야 한다는 것이다. 따라서 이해가 상충되는 경우(conflict of interests)에는 경영판단원칙이 적용될 수 없다. 즉 경영판단원칙은 이사의 책임 중에서 주의의무(duty of care)에만 적용될 뿐 충실의무(duty of loyalty)까지도 보호해주는 법리가 아니다. 둘째 경영판단을 할 때에 적절하다고 합리적으로 믿을만한 정도의 정보를 갖고 있어야 한다. 즉 경영판단대상에 관하여 모든 완벽한 정보를 수집·분석하는 것은 가능하지도 않고 필요하지도 않다. 수집할 정보는 적절하다고 합리적으로 믿을만한 정도이면 충분하다. 이것은 절차적 요건이라고 할 수 있다. 셋째의 요건은 회사의 최선의 이익에 합치된다고 이성적으로 믿고 행하여진 경영판단이어야 한다. 이것은 이사가 자신의 결정이 회사의 최선의 이익에 부합한다고 믿을 뿐만 아니라 그것이 이성적인 믿음이어야 함을 말한다. 이와 같이 판례에 의해서 발전된 경영판단원칙에 대한 성문화 작업이 미국변호사협회(ABA)의 회사법위원회(Committee on Corporate Laws)와 미국법률협회(American Law Institute. 이하에서는 ‘ALI’라 한다)에 의하여 진행되었다. 회사법위원회는 1980년 모범기업회사법(Model Business Corporation Act)을 개정하면서 많은 시간과 노력을 기울여 법전화 작업을 시도하여 개정 모범기업회사법(RMBCA) 제8.30조에서 이사의 행동에 적용되는 일반적 기준에 관한 문안을 확정하였으나, 경영판단의 원칙에 대한 요소들과 그 적용을 위한 주변 환경들이 법원에 의하여 계속 발전되고 있기 때문에 이 원칙을 성문화하거나 이 원칙과 이사의 행동기준의 차이점을 명문화하지 않기로 결정하였다. 이사가 회사에 대한 최선의 이익이라고 신뢰하여 결정을 한 경우에만 경영판단의 원칙이 적용될 수 있다. 이때 행위개념은 광의로 해석될 수 있다. 법률행위이건 사실상의 행위이건 간에 기업가적인 판단이 변환된 모든 형태를 포함한다. 당연히 여기에는 부작위도 해당된다. 이사의 어떠한 결정이 회사에 이익이 되고 손해가 되는지에 대한 일반적인 기준을 설정하는 것은 어려운 일이며, 이러한 요건의 불명확성으로 인해 이사는 경영판단 이전에 여러 가지 요소들을 비교형량하여야 한다. 법률 또는 정관의 위반은 일반적으로 회사의 이익에 반하는 것으로 볼 수 있다. 즉 법률의 위반으로 인해서 기업의 손해가 발생하거나 정관의 위반으로 인하여 정관에 의해서 보호되는 주주들의 이익이 침해될 수도 있다. 또한 이사의 결정이 장기적인 이윤 증대와 경쟁력 강화에 기여한 경우에는 이사의 결정이 반드시 회사의 이익을 위한 것으로 평가되어야 한다고 보고 있다. 이사는 회사와 관련된 업무를 처리할 때에 항상 그 결정에 의해 초래될 불가피한 위험을 예상하고 그것을 줄이기 위해 주의 깊게 판단하여야 한다. 따라서 이사의 결정은 적절한 정보에 근거해야 한다. 그러나 그 당시에 존재하였던 모든 정보의 근원에서 정보를 취해서 판단하였을 정도까지 볼 수는 없을 것이다. 단지 그 때의 상황에서 시간과 비용 그리고 다른 정보획득을 고려하여 적정한 사실에 근거하면 충분하다. 정보를 취득하는 데에는 비용이 들게 마련이고 종종 그 비용은 불필요하게 과다할 수 있기 때문이다. 기준은 이사회의 입장에 있는 통상의 업무관리자가 판단의 시점에 필요로 했을 정보이다. 이것은 다른 정보획득을 고려하여 적정한 사실에 근거하면 충분하다. 그리고 정보의 적절성은 판단의 중요성에 따라 달라질 수 있다. 예를 들어 사무실 종이의 구매와 관련해서는 경쟁자 제안을 알아보는 것으로 충분하지만, 1억불 규모의 기업매수와 관련해서는 전문적인 협의, 시장조사, 품질검사 등이 요구된다. 먼저 경영판단에 대한 사법심사의 제한의 효과를 들 수 있다. 법원은 경영판단원칙은 이해관계 없이 선의로 행동한 이사들의 경영상의 판단에 관하여 법원이 조사를 하지 않도록 하는 ‘사법억제’의 원칙이라고 판시하여 이를 명확히 하고 있다. 경영판단을 위한 조사 및 준비단계에서의 절차적인 내용과 그 조사 및 준비에 근거한 평가 및 판단 등의 경영상의 내용으로 구분할 수 있는데, 경영판단원칙은 원칙적으로 절차적인 내용들은 사법심사를 하지만 경영상의 측면에 대하여는 사법심사를 허용하지 않는 효과가 있다. 두 번째로 남소를 방지하는 효과가 있다. 경영판단원칙은 이사의 경영상의 판단에 대하여 그것이 충분한 정보의 기초 위에서 선의로 그리고 그 행위가 회사의 최상의 이익에 합치하는 것이라고 하는 정직한 신뢰 위에서 이루어진 것이라는 데에 기여한다. 이사의 경영판단으로 인한 손해의 배상을 청구하는 주주는 자신의 입증으로 이와 같은 추정을 깨뜨려야만 하기 때문이다. 우리나라 상법학계에서는 경영판단원칙의 효과 내지 기능에 대해, ① 완화된 사법심사 기준이라는 입장, ② 추정력 효력을 갖는다는 입장, ③ 구체적 주의의무기준이라는 입장, ④ 사법적 심사기준의 한정과 입증책임의 탄력적 분배라는 입장으로 나뉘는데, 대체적으로 어느 하나의 효과만을 인정하지는 않고 있다. 예컨대 경영판단원칙의 적용효과로서 1) 면책적 효과, 2) 추정적 효과, 3) 사법심사의 제한, 4) 남소의 방지를 언급하고 있으며, 이사가 경영판단의 요건을 충족한 경우에는 회사에 대한 선관주의의무를 다한 것으로 보고, 이사의 결정이 경영판단에 해당하지 않는다는 점에 대한 증명책임을 원고가 부담하는 것으로 본다. 다만 경영판단의 요건이 충족되면 이사가 선관주의의무를 다한 것으로 본다는 견해도 있는데, 우리 민사소송법상 권리발생 요건사실에 대한 입증책임이 원고에게 있기 때문에 선관주의의무의 해태에 대한 증명책임은 경영판단원칙과 직접 관련되어 있는 것은 아니라는 점을 고려한 서술로도 보인다. 독일 주식법 제93조 제1항 제2문의 요건이 충족되면 기업가로서의 결정이 잘못되었어도 면책되는 안전한 피난처(sicherer Hafen; safe harbor)가 된다. 실제로 독일 주식법 제93조는 미국의 경영판단의 원칙과 그 요건에서 동일하지 않다. 미국법상 경영판단원칙에 의하면 이사가 결정을 내리기 전에 충분히 정보를 받았고 이해상충이 없으며(충실의무 위반이 없으며), 그 상황에서 그 결정이 회사이익에 부합한다고 최선의 판단으로 믿었으면 족하다. 이에 반하여 독일 주식법 제93조 제1항 제1문은 이사가 주의 깊은 경영자로서의 주의의무를 다할 것을 요구한다. 또한 경영판단원칙은 이사는 적정하게 행위했다는 기본사상을 전제하고 있기에 경영판단원칙에 위반했다는 점은 원고가 증명하여야 한다. 이에 비하여 독일법은 원고에게 더 유리하게 취급하여 이사가 자신의 행위가 적정하였음을 증명하여야 한다.