일본과 프랑스의 사례를 통해 본 경영판단원칙의 적용과 업무상 배임죄의 성립 요건 및 면책 범위에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118878383_3

일본 형법 제247조(배임)는 “타인을 위하여 그 사무를 처리하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 도모하거나 본인에게 손해를 가할 목적으로 그 임무에 위배되는 행위를 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때에는 5년 이하의 징역 또는 50만 엔 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다. 따라서 일본 형법의 배임죄가 성립하려면, 타인의 사무를 처리하는 자, 임무위배행위, 재산상의 손해 그리고 주관적 요건으로 도리(図利)·가해(加害)목적이 필요하다. 경영판단과 관련하여 배임죄의 성립 여부가 문제되는 행위는 모험적 거래이다. 이에 대하여 일본 형법학자들은 다음과 같이 설명하고 있다. 회사의 투기적 상품매수나 은행의 외국환어음거래 등의 모험적 거래는 본인에게 엄청난 손해를 줄 수 있는 것도 많고, 더욱이 그 미필적 인식을 갖고 있는 경우가 많지만, 회사로부터 부여받은 통상의 틀 안에서 거래를 행하는 한, 시장가격의 판단을 잘못하여 손해를 입혔더라도 배임은 아니다. 모험적 거래가 배임행위에 해당하는지의 여부는 예상되는 이익과 손해의 규모, 그 거래가 정상적인 사무처리범위 내에 속하는지의 여부, 본인의 추정적 승낙이 있는지 여부 및 기타의 상황을 종합적으로 고려하여 결정해야 하지만, 실제 모험적 거래에서 배임죄의 성립 여부는 배임의 고의가 인정되느냐에 의해 크게 영향을 받는다고 한다. 따라서 이에 의하면 이사가 회사의 이익을 위해 합리적인 정보에 기하여 신중하게 판단한 모험거래는 배임행위가 아니거나 고의가 없는 결과가 될 것이다. 나아가 적법한 경영판단은 임무위배행위에 해당하지 않는 경우가 대부분일 것으로 예상되고, 본인과의 신뢰관계를 침해하여 재산상 이익을 취득하는 행위는 충실의무를 위반하는 행위라고 할 수 있는데 이사가 충실의무에 입각하여 행동하는 한 ‘재산상 이익’의 취득이라는 구성요건표지가 충족되지 않는다고 판단될 가능성이 있어 그 범위만큼 배임죄의 성립은 제한된다고 하면서, 경영판단원칙을 업무상배임죄의 성부에 도입할 필요가 없다는 주장 역시 이사의 정상적인 경영상 행위의 경우 업무상배임죄의 배임행위 또는 고의를 부정하는 입장이다. 이사가 수집가능한 정보에 기초하여 당해 사안에 관한 이해관계 없이 성실하게 회사의 최선의 이익을 위해 경영상 행위를 하였다면 배임행위에 해당하지 않는다고 보아야 한다(배임행위부정설의 입장). 그 이유는, 본인의 동의나 추정적 승낙이 있어서가 아니라 본인과의 신임관계를 저버리는 행위가 아니기 때문이다. 설령 이사가 예견하지 못한 사후의 상황변화에 따라 회사에 손해가 발생하였다고 하더라도 배임행위가 아님은 변함이 없다. 배임행위에 해당하느냐의 여부는 이사의 행위 당시를 기준으로 판단되어야 하며, 사후적으로 발생한 손해(소위 경영실패)에 의해 행위의 배임 여부에 대한 판단이 달라질 수는 없으며 달라져서도 안 된다. 이러한 결론은 경영판단원칙을 업무상배임죄의 성립 여부에 고려하느냐의 문제와는 아무 관계가 없다. 경영판단원칙의 추정적 효과는 합리적 의심을 야기할 정도로 구체적으로 입증할 것을 원고에게 요구하는데, 형사법에서는 무죄추정의 원칙과 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’라는 법원리에 의하여 원고인 검사에게 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실에 대해 증명할 것을 요구하고 있으므로 경영판단원칙에 더욱 충실한 것으로 볼 수 있다고 하면서, 경영판단원칙은 민사법보다는 형사법분야와 더욱 밀접한 관련이 있는 법원칙이므로 형법 및 형사실무에서는 경영자에 대한 업무상배임죄의 성립을 제한하는 것으로 해석되어야 한다는 견해이다. 즉 경영판단원칙은 회사에 대한 배임죄의 성부에 있어서 이사에게 과중한 책임이 지워질 경우에 그 한계원리로 작용할 수 있도록 함이 타당하다고 한다. 또한 배임죄를 너무 엄격하게 묻게 되면 이사는 결국 리스크가 있는 사업은 될 수 있는 대로 피하면서, 현상유지 내지는 무난한 선택을 할 것인데, 치열한 경쟁에서 살아남아야 하는 기업경영에서 이것이 과연 회사 및 주주의 이익을 위하는 길인가를 생각해볼 필요가 있다. 프랑스 상법 제241조의3의 제4항과 제242조의6의 제3항에서 기업의 경영자를 비롯한 단체의 임원은 직접 또는 간접적인 방법을 통해, 개인적인 목적을 위해 의도를 가지고 회사의 재산인 부동산, 채권, 동산 등에 대해 자신에게 주어진 권한 및 의결권을 행사하는 것을 회사에 손해를 가하는 것을 인식하고 남용한 경우 회사재산 배임죄(l’abus de biens sociaux)로 처벌한다. 해당 범죄에 대하여 5년 이하의 징역을 부과할 수 있고, 37만 5천 유로 이하의 벌금의 병과가 가능하다. 이에 더해 일정기간 회사임원이 될 수 없게 하는 처벌도 함께 부과하고 있다. 회사재산 배임죄는 그 죄의 구성요건과 성격상 우리 형법의 업무상 배임죄에 해당하는 것으로 여겨지며, 이는 가중처벌하려는 요건과 법정형을 다르게 규정하는 것으로 파악할 수 있다. 이사 등 회사의 경영진의 경영실패에 대하여 프랑스에서 통용되는 원칙으로 1985년 프랑스 대법원이 판결한 Rozenblum판결이 있다. 기업집단의 존재에 대해 법률적 정당성을 인정하며, 기업집단에서 발생하는 자회사 또는 계열사 간의 내부거래 역시 정당한 법률적 권리로 인정되지만, 엄격한 선제조건이 필요하다고 하여, 그 선제조건이 경영판단원칙으로 통용되고 있다. 회사재산 배임죄는 신설된 이후 회사의 재산이나 신용상 배임행위는 회사자산이나 회사조직을 개인적 이익을 위하여 행하는 그릇되고 비정상적인 운영행위는 마땅히 중하게 처벌되어야 한다는 인식이 더욱 확산되어 왔는데, 회사재산 배임죄의 구성요건에 해당하지 않는 경우에는 배임죄로 처벌되지 않는다고 판단하고 있다. 이하에서 검토하게 될 요건이 충족될 경우 회사재산 배임죄의 책임면제요건으로 작용하게 되며, 회사재산의 배임행위를 형사처벌하는 목적은 회사 주주의 보호, 회사재산의 보호, 회사와 관계를 맺은 제3자의 보호에 있다. 회사재산 배임죄의 구성요건에 해당하지 않아 처벌되지 않는다고 판단하려면 다음과 같은 3가지에 해당하는 필요적 요건을 중첩적으로 충족시켜야 한다고 Willot 판결에서 처음 언급된 이 개념들은 Rozenblum 판결을 통해 공식화하였다. 그 요건은 아래와 같다. 첫째, 회사자산의 배임행위인지 여부가 되는 행위에 관련된 회사들은 같은 기업집단에 일원이어야 한다. 그 그룹은 공동 이익 추구의 실체, 공동개발 및 공동 경영 정책의 수립과 집행 등 그룹의 실체적 요건이 있어야 할 것이며, 이러한 기업집단은 일시적이거나 인위적인 것이 아니라 상호영향을 주어야 할 것이다. 둘째, 각 회사 사이에서 회사를 위한 희생은 그룹의 전체이익을 위한 것이어야 한다. 자산의 불균형적 이동 혹은 채무나 연대보증과 같은 회사에 부담을 주는 일련의 행위들은 기업집단에서 공통된 정책을 가지고 추진되어야 하며, 부담을 지게 되는 회사도 스스로 합리적 의사결정 과정을 통해 기업집단의 정책 및 행위에 동의해야만 한다. Willot 판결에서 처음 언급되고, Rozenblum 판결에서 공식화한 이러한 경영판단원칙은 그 중에서도 특히 기업집단의 명시적, 그리고 실질적인 존재에 대해서 인정하고 있는데, 이러한 경영판단원칙을 적용하게 될 경우 회사재산 남용죄의 책임면제요건이 되어 면책이 된다. Rozenblum 판결에서 정의한 그룹의 이익은 그룹 전체를 위해 수립된 계획 아래 행해진 관련 그룹 계열사 공통의 경제적, 사회적, 재정적 이익을 말한다고 정의되고 있다. 그룹의 이익은 개별 기업의 다양한 이익 즉 그 개별기업의 주주, 투자자, 채권자, 물품공급자, 직원 등 피고용자 등의 이익의 차원을 넘어 계열사 사이의 공통의 이익 즉 그 개별기업의 성장이나 영속성 내지 계속성을 보장하고 안정화하기 위한 계열사 사이의 공통적인 일반적 이익이라고 풀이하고 있다. 또한 기업의 성장과 영속성의 추구는 기업 경영자의 주요한 목적인바, 개별기업의 이익을 평가함에 있어서도 장기적인 관점에서 실질적으로 파악하여야 하는 것으로 보고 있다.