현행법의 한계를 극복하고 스토킹 범죄를 효과적으로 규제 및 피해자를 보호하기 위한 새로운 법적 개념 정립과 스토킹 처벌법 제정의 필요성 및 주요 쟁점 doc_id CNTS-00118879436_1

‘스톡’이라는 말의 의미를 살펴보면 ‘(먹이감을) 몰래 따라가다’, ‘(사냥을 위하여) 그 대상을 추적하다’ 등의 의미를 지니고 있다. 이러한 ‘스톡’이라는 말로부터 여러 가지 이유에서 사람을 쫓아다니거나 또는 추근대는 행위를 일컫는 ‘스토킹’이라는 말이 시작되었다고 보여진다. 이런 스토킹이라는 개념을 어디까지 법적으로 포섭하여 처벌할 것인가는 늘 스토킹처벌법 제정과 관련하여 선두에 서는 쟁점이다. 그러나 언론이나 일상생활에서 흔히 사용되는 ‘스토킹’이라는 표현은 현행 법률 어디에도 존재하지 않는 표현이다. 앞서 살펴본바와 같이 경범죄처벌법 제3조 제1항 제41호에서 “지속적 괴롭힘”이라는 표제 하에 “상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기 따라다니기 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람”에 대해 10만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료의 형으로 처벌하도록 규정하고 있을 뿐이다. 1990년대 이후 스토킹의 범죄화는 전 세계적으로 가장 빠르게 입법화되는 분야 중 하나이다. 스토킹을 범죄화한 국가들은 기존의 형법으로는 스토킹 행위를 처리하는 데 한계가 있다는 것을 인정하고 이러한 ‘연속적 행위 등’을 범죄화하기 위한 새로운 법적 개념과 법 형식을 마련하였다. 스토킹을 범죄화한 여러 국가와 마찬가지로, 우리의 경우에도 기존의 형법 체계뿐만 아니라 경범죄처벌법상의 조문으로는 스토킹 행위를 처리하는 데 한계가 있다는 것을 인정하고, 일련의 행동들을 범죄로 취급할 수 있는 새로운 법적 개념과 법 형식이 요구된다. 법의 규율 방식은 피해 방지와 피해자에 대한 보호구제수단과의 균형 속에 고려할 필요가 있다. 19대, 20대 국회에서 발의된 스토킹 규제 법안은 대부분 특별법의 형식을 띠고 있다. 그런데 그간 우리 형사법 체계에 특징적인 형사특별법의 난립에 대해서는 많은 문제점들이 지적되어왔다. 형법전의 규범력 약화 및 형법전의 형해화(形骸化), 집행기관 및 사법부에서 보이는 법적용의 혼란과 같은 형법체계의 혼란 등이 그것이다. 이 때문에 형사특별법의 형법에의 흡수·편입문제와 편입 후의 정비문제 등이 논의되어 왔다. 그간 우리 사회에서는 성폭력, 가정폭력 등 여성에 대한 폭력의 심각성을 인식, 이를 근절하기 위해 법․제도적 인프라를 구축하여 이를 토대로 관련 정책을 추진하고 있다. 그러나 스토킹에 대해서는 그 법적 규제가 미약하여 스토킹 방지 및 피해자 보호가 제대로 이루어지고 있지 않다. 특히 인터넷과 스마트폰의 발달로 정보통신기기를 이용한 사이버 스토킹도 심각한 상황이다. 스토킹 행위는 그 행위가 형법상 폭행(제260조), 협박(제283조), 주거침입(제317조), 주거 및 신체수색(제321조), 명예훼손(제307조), 모욕(제311조), 강요(제324조) 등의 구성요건에 해당할 경우 처벌할 수 있다. 그러나 특정 유형의 스토킹을 현행 형벌법규를 적용하여 처벌하여도 이는 표면적 행위의 외관만을 포착한 것이며 본질적인 측면의 규제에는 미치지 못하는 것이 현실이다. 또한 스토킹과 같은 관계 속에서 발생하는 폭력의 경우, 현행법상 형벌법규를 적용하여 처벌할 수 있는 시점에서는 이미 피해자가 심각한 피해를 입은 경우가 많아 보다 빠른 시점에서 피해자를 보호하고 스토킹이 심각한 폭력 범죄로 발전하기 이전에 효과적인 피해 방지와 피해자 보호 등이 이루어지도록 하는 것이 필요하다. 우리보다 먼저 스토킹을 입법화한 외국의 경우, 스토킹에 대한 법적 정의로부터 몇 가지 공통점을 추출할 수 있다. 첫째, 벨기에를 제외한 입법례는 대체로 스토킹의 법적 정의로 ‘일련의 행위’나 ‘반복적 행동’을 요구한다. 둘째, 모든 법적 정의는 괴롭힘(harassment)이나 쫓아다님(pursuit)과 같은 개방적 개념을 사용하고 있다는 것이다. 많은 스토킹 피해 사례에서 보듯이, 스토킹 피해자는 신체의 안전에 위협받을 뿐만 아니라, 주거의 자유, 거주 이전의 자유, 직업선택의 자유 등의 기본권이 침해되고 있다. 따라서 이러한 피해자의 현실을 포함할 수 있는 내용의 정의가 필요하다. 또한 위의 법안들 스토킹을 유형화하여 열거하고 있는데, 스토킹 행위 유형은 과학기술의 발전과 함께 다양한 형태로 진화할 수 있다는 점을 고려하여 이에 해당하지 않는 행위를 어떻게 포섭할 것인가도 중요한 문제가 된다. 따라서 이에 준하는 행위도 포함할 수 있는 보충적 규정에 대한 검토가 필요하다. 형법적 성격을 갖는 스토킹 특례법안의 중요한 쟁점 중 하나는, ‘처벌의 수준을 어느 정도로 할 것인가’이다. 지금까지 발의된 스토킹 특례법안들의 대부분이, 형법상 협박죄와 비교해 보았을 때 징역형의 법정형은 낮지만 벌금형은 높다. 이것이 보여주는 것은 스토킹을 형사적으로 처벌하기보다는, 민사적인 손해배상처럼 돈으로 해결할 문제라는 의식이 근저에 있는 듯하다. 또한 앞서 살펴본 스토킹 특례법안들은 모두 스토킹의 정의를 ‘지속적 또는 반복적으로’를 공통의 요건으로 하고 있거나, 그 밖에 피해자나 그 가족이 생명, 신체의 안전에 위협을 느낄만한 공포나 두려움을 주는 행위라고 규정하고 있다. 형법상 상습 협박은 그 형이 2분의 1까지 가중된다는 점을 감안한다면, 스토킹의 법정형을 2년 이하로 규정하는 것은 합당한지 그 처벌의 균형이 검토되어야 한다. 따라서 스토킹은 행위로 하는 협박임을 고려하여 협박죄를 기준으로 해서 3년 이하의 징역으로 하는 것이 타당하다고 생각한다. 특별법을 만드는 이유가 형법으로 포섭하기 어려운 행위에 대한 법제정이지 형법보다 약화된 범죄임을 입증하는 것은 아니기 때문이다. 법안들은 모두 스토킹 신고자 또는 피해자의 신변안전조치 규정을 두고 있다. 각 법안의 공통적인 사항을 먼저 살펴보면, 첫째, 검사 또는 경찰서장은 해당 검찰청장이나 경찰서 소속 공무원으로 하여금 신고자에게 신변안전조치를 하게 하거나 대상자의 주거지나 현재지 관할 경찰서장에게 신변안전조치를 취하도록 요청할 수 있고, 요청을 받은 경찰서장은 특별한 사유가 없는 한 즉시 신변안전조치를 취하여야 한다. 공판준비 또는 공판진행 과정에서 판사는 검사에게 신변안전조치를 취하도록 요청할 수 있고, 신고자는 판사, 검사, 주거지나 현재지 관할 경찰서장에게 신변안전조치를 신청할 수 있다. 경찰서장이 신변안전조치를 한 때에는 검사에게 알려야 한다. 각 법안은 신변안전조치의 요건이나 종류에서 다소 차이를 보인다. 김제남의원안, 이낙연 의원안은 신고자만 대상으로 둔 반면에 남인순의원안은 신고자 또는 피해자로 대상을 확대하고 있다. 경찰, 검찰, 법원에 전담부서를 마련하고 피해자에게 변호사를 선임할 수 있도록 하며 수사 및 재판 절차에서 피해자를 배려하도록 하는 조항은 현재 성폭력 피해자에게 적용되는 피해자 보호 및 지원 제도들이다. 이는 성폭력 피해자가 수사 및 재판과정에서 2차 피해에 노출되기 쉽다는 특성을 반영하여 마련된 제도들이다. 스토킹 또한 여성폭력으로서의 성격을 갖고 있어, 남성중심적 이성애 각본 아래에서 친밀한 관계에서의 관계 맺기나 허용되는 구애 행위의 범위 내에 있는 것으로 오인되는 경우가 적지 않다. 그로 인하여 피해자가 과민하다고 평가되거나 피해자의 고통이 무시되고 도리어 스토킹의 원인 제공자로 여겨져 비난을 받게 되는 문제가 발생할 가능성이 있다. 더불어 수사 및 재판 절차에서 피해자를 배려하도록 하는 것은 모든 범죄 피해자에게 당연히 요청되는 사항이며, 피해자가 변호사의 조력을 받을 수 있도록 하는 제도 역시 모든 범죄 피해자에게 향후 확대될 필요가 있는 것이어서, 스토킹 피해자에게 성폭력 피해자에 대한 이상의 지원 제도를 적용하는 방안은 적절하다고 생각된다.