절도죄, 사기죄, 배임죄 등 주요 재산범죄의 성립 요건과 구체적인 판단 기준에 관한 법리적 고찰 doc_id CNTS-00118880280_11

피고인이 임의로 이 사건 자동차를 가져 간 행위에 대해 불법영득의사를 인정할 수 있는가 하는 점과 관련하여, 판례에 따르면 불법영득의사는 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사를 말한다. 따라서 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 그 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다고 하였다. 불법영득의사를 형법에서 명문으로 규정하고 있지 않기 때문에 불법영득의사의 의미에 대한 논의 내용 절도죄를 비롯한 재산범죄의 성립여부에 불법영득의사의 요소가 필요하지 않다는 견해에 대해서는 본 장의 ‘3. 절도죄에서 불법영득의사의 의미’에서 서술한다. 사기죄는 사람을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인한 처분행위로 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 얻는 것으로서, 기망행위가 있었다고 하여도 그로 인한 처분행위가 없을 때에는 사기죄가 성립하지 않는다. 이른바 소송사기에 있어서도 피기망자인 법원의 재판은 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력이 있는 것이어야 하고 그렇지 아니한 경우에는 착오에 의한 재물의 교부행위가 있다고 할 수 없다. 따라서 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축하여 그 소유권을 원시취득한 미등기건물의 소유자가 있고 그에 대한 채권담보 등을 위하여 건축허가명의만을 가진 자가 따로 있는 상황에서, 건축허가명의자에 대한 채권자가 위 명의자와 공모하여 명의자를 상대로 위 건물에 관한 강제경매를 신청하여 법원의 경매개시결정이 내려지고, 그에 따라 위 명의자 앞으로 촉탁에 의한 소유권보존등기가 되고 나아가 그 경매절차에서 건물이 매각되었다고 하더라도, 위와 같은 경매신청행위 등이 진정한 소유자에 대한 관계에서 사기죄가 된다고 볼 수는 없다. 대상판결 1의 사안에 대해, 원심은 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청을 하여 압류명령을 받는다고 하더라도 피고인은 그 부동산에 관하여 아무런 권리를 취득하지 않고, 소유권이전등기청구권에 대한 압류신청과 부동산 자체에 대한 경매신청은 별개의 행위이므로 피고인이 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 것만으로는 소송사기의 실행에 착수하지 않았다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 그러나 대법원은 소유권이전등기 청구권에 대한 압류는 당해 부동산에 대한 경매의 실시를 위한 사전 단계로서의 의미를 가지나, 전체로서의 강제집행절차를 위한 일련의 시작행위라고 할 수 있으므로, 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기청구권에 대하여 압류신청을 한 시점에 소송사기의 실행에 착수하였다고 보았다. 먼저 소송사기의 실행의 착수와 관련하여, 미수는 범죄의 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지는 아니더라도 구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 한 때에 인정된다. 소송사기의 실행의 착수는 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기한 때 인정할 수 있다, 문제는 허위 채권에 기한 공정증서를 집행권원으로 하여 채무자의 소유권이전등기 청구권에 압류신청을 한 때에 이미 피고인이 재산상 이익을 얻고, 그 결과 피해자의 재산 감소를 가져올 수 있는 위험성, 즉 재산이라는 보호법익을 침해할 위험성이 이미 개시되었다고 볼 수 있는가 하는 점이다. 단순히 채무자의 소유권이전등기청구권에 압류신청을 한 것만으로는 피고인이 재산상 이익을 얻을 수 있는 직접적인 행위나 밀접한 행위를 하였다고 보기 어렵다고 본다. 따라서 실행의 착수나 미수를 인정하지 않아야 할 것이다. 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척·친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. 대상판결의 사기죄 관련 부분의 공소사실의 요지에 대해 원심은 피고인에게 편취의 범의가 있었다고 단정하고 이를 유죄로 인정하였다. 그러나 대법원은 피고인이 2001. 1. 29.부터 2004. 3. 5.까지 이 사건 차용금의 약 4배에 이르는 금액을 카드대금 등의 변제 명목으로 피해자에게 지급하였고, 의류사업이나 보험설계사로서의 영업을 하면서 지속적으로 소득을 얻고 있었으며, 이 사건 차용일 이후 비교적 꾸준하게 월 60만 원 상당의 약정이자를 지급해 온 사정 등에 비추어 볼 때, 차용 당시 차용금 2,000만 원을 변제할 의사나 능력이 없었다고 단정하기는 어렵다고 하였다. 그리고 갑이 이 사건 차용 당시 피고인의 자금능력이 충분하지 아니하여 변제기에 변제가 어려울 수 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이므로, 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에 대하여 거짓말을 하여 돈을 편취할 고의가 있었다고 단정하기 어려우므로 대법원은 원심판단 중 유죄부분을 파기환송하였다. 종래 대법원은 부동산 매매에서 매도인이 중도금을 수령한 후에는 그 계약의 내용에 좇아 소유권이전등기를 하여야 하는 의무를 이행하는 것은 채무자로서의 자기 사무의 처리라는 측면과 상대방의 재산보전에 협력하는 타인 사무의 처리라는 성격을 동시에 가지므로, 이러한 단계에 이른 후에 매도인이 그 부동산을 제3자에게 처분하는 행위는 매수인을 위한 등기협력의 무를 위반하는 것으로서 배임죄에 해당한다고 하였다. 그 외에 근저당권설정계약을 체결한 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 부동산을 처분하거나 근저당권설정등기를 하여 준 경우, 부동산에 대한 전세권설정계약이나 양도담보설정계약 후 그에 따른 등기절차를 이행하기 전에 제3자에게 근저당권설정등기나 전세권설정등기를 하여 줌으로써 담보능력 감소의 위험을 발생시킨 경우 등에도 배임죄의 성립을 인정하였다.