형사소송법 개정 이후 위법수집증거배제법칙의 확립과 과학적 증거 및 디지털 증거의 증거능력에 관한 판례의 동향 doc_id CNTS-00118880280_15

종래 형사소송실무에서는 어떤 증거를 어떠한 요증사실에 대하여 어떠한 요건 하에 구속력을 인정할 것인가에 대한 실질적인 논의가 깊게 이루어지지 않아 왔고, 수사기관에서 제출한 증거의 형식적 증거능력의 구비여부에 심리의 초점이 맞추어져 왔다. 그 결과 증거조사절차는 형해화되었고 증거법 분야의 발전 또한 미약하였던 것으로 보인다. 국민참여재판이 도입되고 공판중심주의의 확대·강화가 이루어지고 있는 현재 시점에서 법원은 당사자가 증거의 증거능력, 증거의 증명력, 증거의 허용성, 증거채부결정의 합리성 등을 두고 충분히 공방을 거치게 함으로써 공판중심주의적 증거조사가 이루어질 수 있도록 유도할 필요가 크고, 더구나 새롭게 등장하고 있는 각종 과학적 증거의 경우에는 규범적 허용관문을 엄격히 설정하여 배심원이나 법관을 호도할 수 있는 유사과학적 증거나 기준에 미달하는 과학적 증거를 배제하여야 할 것이다. 달라진 분석결과가 일정한 방향성을 갖지 아니하였다. 즉 1차 및 2차 검정결과 사이에서, 종전 국내산으로 판정된 것만 혼합으로 변경되었다거나, 혼합으로 판정된 것만 국내산으로 변경되었다는 등으로 일정한 방향성이 있었다면 모르지만, 위 검정결과를 보면 분석결과 사이에 일정한 방향성이 없었다. 그리고 왜 그와 같은 차이가 생긴 것인지에 관하여 합리적인 해명이 없었음에도, 검정결과를 취신한 것은 잘못되었다는 취지로 파기환송한 사례이다. 대상판결은 과학적 증거방법은 전제사실의 진실이 입증되고 추론방법의 오류가능성이 극소하여야 법관에 대하여 구속력이 있고, 이를 위해서는 감정인의 전문성, 공인된 검사기법, 자료의 동일성, 무결성이 담보되어야 한다는 종래 판례(2011도1902)를 확인한 것이다. 거짓말탐지기 검사결과에 대하여 사실상 증거능력을 부정한 판례와 함께 과학적 증거방법에 관하여 그 증명력을 어떻게 취급할 것인지 기준을 제시한 판결이라는 점에 의의가 있다. 이에 따라 위 개정 후 위법수집증거 배제법칙과 그 파생원칙인 독수의 과실이론을 적용한 중요한 판결이 연이어 나왔고, 아울러 2차적 증거의 증거능력을 예외적으로 인정할 만한 정황 등 증거관련 판례가 늘어가고 있다. 그리고 검사 등 수사기관 작성의 피의자신문조서 등의 증거능력 등과 관련된 판결도 다수 있었다. 또한 사회 전반적인 과학화·정보화에 부응하는 디지털 저장매체에 대한 압수․수색의 요건을 설시하고, 위 디지털저장매체로부터 출력한 문건의 증거능력 인정요건을 엄격히 적용하는 방향으로 나아가고 있다고 보인다. 그 외에도 전문증거의 증거능력 요건으로서의 형소법 제314조 및 제316조 제2항의 경우 원진술자의 불출석을 전제로 하고 있기 때문에(반대신문권 행사가 불가능함), 원진술자의 출석을 전제로 하고 있는 다른 전문법칙 규정(반대신문권 행사가 가능함)에서의 “특신상태”와는 달리 이를 더 엄격하게 해석하는 방향을 유지하고 있다. 이하에서는 2007년 형소법 개정 이후 지금까지 선고된 형사증거법에 관한 판례의 동향을 중심으로 살펴본다. 2007년의 대법원 전원합의체판결과 형소법 제308조의2 신설로 인하여 우리나라의 위법수집증거배제법칙은 새로운 지평을 맞이하게 되었다. 그러나 “적법한 절차”라는 일반적인 개념만을 두고 위법의 판단기준이나 적용범위, 배제효과 등에 대해서는 아무런 언급을 하지 않음으로써 증거능력 여부를 법원의 사후 판단에 일임하고 있다고 보인다. 최근 법원은 위법사유를 아주 폭넓게 인정하면서도 원칙적으로 증거능력을 배제하는 엄한 입장을 취하고 있다. 그런데 미국에서의 위법수집증거배제에 관한 논의가 위법수사의 억지에 중점을 두고 있는데 비해, 우리나라에서는 수사절차나 공판절차를 불문하고 적법절차의 원리에 위반하는 증거들의 사용에 대한 문제로 다루고 있다. 그리고 우리나라에서 위법수집증거배제법칙의 전개는 여전히 그 저울추가 형사사법의 효율성보다 피고인의 인권보장에 기울여져 있다고 판단된다. 우선 대법원은 “기본적 인권 보장을 위하여 압수․수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형소법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형소법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.”고 판단하면서, “절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수 수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.”고 판시하였다. 대상판결은 위법수집증거배제법칙의 수용을 명시적으로 선언하고, 나아가 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물이 증거로 사용될 수 있는 여지를 엄격히 제한하였으며, 위법 수집 증거의 증거능력 여부를 인정하는 일응의 기준을 제시하였다는 점에서 실무적인 가치는 매우 크다. 그리고 대상판결의 다수의견은 미국의 독수과실이론을 받아들여, 위법하게 수집된 1차 증거와 이로 인하여 수집된 2차 증거의 증거능력을 원칙적으로 모두 부정하면서도, 2차 증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외사유를 예시하여 일관성 있는 위법수집 증거에 대한 결론을 제시하고 있다. 그런데 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않거나 형사사법정의와 합치되지 않는 경우에는 위법수집증거를 증거로 사용할 수 있다고 판시함으로써 이른바 예외적 허용설을 취하고 있는 점에 대해서는 다양한 견해들이 제시되고 있다. 2007년 대법원은 위법하게 수집한 비진술증거의 증거능력을 인정하던 과거의 입장을 변경하는 것은 물론, 나아가 독수과실의 원리의 도입도 선언했다. 원칙적으로 독수의 과실도 증거 능력을 부정해야 하지만 미국의 예외이론인 희석이론 등을 수용하여 예외를 인정하고 있다. 그러면서 대법원은 독수과실, 즉 위법수집증거의 파생증거의 배제기준을 제시했다. 실제로 개정 형소법 제308조의2가 ‘위법수집증거’가 아니라 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로 규정하여, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형소법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다면서 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있는 여지를 남겼다고 해석되고 있다.