양형 결정의 이론적 관점과 무고죄의 집행유예 선고 인자에 관한 경험적 분석 연구 doc_id CNTS-00118880965_1

양형결정은 판사들에 의해 이루어지지만 그 결과는 판사가 속한 조직 뿐만 아니라 형사사법체제 속의 모든 구성원, 그리고 범죄 당사자는 물론 사회의 범죄를 간접적으로 경험하는 일반시민이 속한 사회까지 영향을 미친다. 그리고 이 양형에 대한 시각은 접근 방식에 따라 다양하게 해석할 수 있지만, 가장 단순하게 판단하는 기준 중의 하나는 양형의 공정성 여부의 관점일 것이다. 이 관점의 첫 번째 시각은 형사사법체계의 공정함과 균형됨을 주장하는 것이고, 두 번째 시각은 형사사법체계의 불공정성, 불균형, 그리고 편견됨을 주장한다. 전자는 흔히 규범적ㆍ법적 시각(Normative/Legalistic Perspective)이라 불리고, 후자는 초점적 관심 시각(Focal Concerns Perspective)이 대표적이다. 먼저, 규범적ㆍ법적 시각은 양형을 형식 합리적인(formal rational) 과정으로 본다. Max Weber의 법유형론에 따르면, 형식성은 법적 문제가 전적으로 법에 근거하여 해결되는 것을 의미한다. 그러므로 규범적ㆍ법적 시각은 양형이 범죄의 유형 및 심각성과 범죄경력, 즉 법적 요인들에 의해서 주로 결정되며, 따라서 공정하다는 것이다. 이러한 시각에 따라, 많은 학자들이 양형결정에 가장 중요한 두 가지 요인이 범죄의 심각성과 범죄경력임을 발견하였고, 일부는 인종, 성별, 연령, 사회계층과 같은 법 외적 요인들은 법적으로 적절한 변인들을 통제하면 더 이상 통계적으로 유의미하지 않다고 주장하였다. 요컨대, 양형 기준은 양형에 있어서의 부당한 편차를 줄이기 위한 목적에서 마련된 것이므로 형식합리성을 구현하는 것이고, 따라서 대부분의 양형기준은 범죄의 유형 및 심각성과 범죄경력, 즉 법적 요인들로만 구성되는 것이다. 이에 비해, 초점적 관심 시각은 비록 양형이 가이드라인의 맥락 속에서 이루어지더라도, 실질 합리적인(substantive rational) 또는 주관적으로 합리적인(subjectively rational) 과정으로 본다. 형식성과 달리, 실질성은 법 이외에도 윤리적, 감정적, 정치적 등 법 외적 고려가 법적 문제의 해결에 영향력을 행사하는 것을 의미하며, 따라서 양형에 있어서의 실질적 합리성은 잠재적으로 다양한 법 외적 목적들을 위하여 유연하고 개별화된 의사결정을 하도록 지향된 합리성이다. 예컨대, Kramer와 Ulmer, Steffensmeier와 그 동료들은 양형결정이 판사들의 세 가지 주관적 관심과 목적, 즉 초점적 관심(focal concerns) - 죄상(blameworthiness)의 인식, 재범위험으로부터 지역사회의 보호, 그리고 양형 결정의 실제적 강제와 결과 - 에 대한 정의를 토대로 이루어진다고 단정 하였다. 그러나 판사들은 조직의 강제 하에서 제한된 정보를 가지고 일하기 때문에 죄상, 위험성, 기타 실체적 관심사들에 관한 판단을 함에 있어서는 범죄자의 인종, 성, 연령, 계층과 같은 사회적 지위특성들, 즉 법 외적 요인들에 관한 고정관념에 의존하는 경향이 있다는 것이다. 무고죄란 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위사실을 신고하는 범죄다(이영란, 2013). 이러한 무고죄는 형법 제156조에 의해 10년 이하의 징역 또는 1천5백만원 이하의 벌금에 처한다. 그러나 우리나라는 이러한 무고범죄를 84% 가량 집행유예 선고해왔고, 법정형의 5년 미만의 형에 절반도 못 미치는 2년 이하의 징역형이 96.6% 집중되어 있다(이민식ㆍ박미랑, 2011). 집행유예 제도는 처벌의 낙인 효과와 탈사회화를 최소화하고 자발적 사회 복귀를 촉진하기 위한 하나의 형사정책적 장치이다. 유죄가 인정된 경우에도 재범위험성이 낮고 적극적 일반 예방의 관점에서 처벌의 필요성이 크지 않다면 처벌이 완화될 수 있는 가능성을 가진다. 이러한 형의 완화는 처벌의 낙인, 탈사회화의 최소화 기능 뿐만아니라, 부차적 교정시설의 과밀현상을 완화시키는 형사정책적 기능도 가진다. 무고에 대한 경험적 연구는 극히 드물지만 무고죄의 양형기준을 평가한 연구를 살펴보면, 대부분의 무고 범죄가 높은 집행유예 비율을 보이고 있고, 선고된 징역월도 24개월 미만에 95%이 집중되어 선고되었다. 즉, 대부분의 무고죄는 가볍게 처벌되고 있는 경향이 있다. 또한 다양한 양형기준 인자와 상관없이 이민식ㆍ박미랑(2011)은 양형기준을 평가하면서 실질적인 무고범죄 양형기준에 영향을 미치는 인자들은 형사처벌 전력없음, 중한피해결과 야기, 동종누범, 이종누범 또는 누범해당하지 않는 동종전과가 선고 형량의 기간차이에 영향을 준다고 보고하였다. 무고범이 어떤 행위 대상자에 대한 형사처벌을 목적으로 하는 목적범으로 해석되고 있는 형법의 내용과는 상이하게 실질적 처벌에는 피고인의 범죄기록이 양형차이를 유발하고 있음을 알 수 있다. 양형위원회에서 제정한 양형기준은 무고죄에 대하여 징역형이 아닌 집행유예 결정인자도 함께 제시하고 있는데 그 인자는 양형기준에 나타난 인자와는 상이한 내용이 포함되어 있다. 하지만 집행유예 기준은 무고의 양형기준과 상당히 다르기 때문에 무고의 집행유예 선고기준과 선고 인자들을 추가로 살펴보도록 한다. 2009년부터 적용된 양형기준이 별도로 제시하는 집행유예 기준의 구조를 살펴보면, 집행유예 참작사유를 1) 집행유예를 긍정적으로 고려하게 하는 긍정적 요소와 그와 반대로 집행유예를 부정적으로 고려하게 하는 부정적 요소로 구분한 다음, 2) 긍정적 요소와 부정적 요소 내에서 집행유예 결정에 대한 영향력의 정도에 따라 주요참작사유와 일반참작사유로 구분하고, 3) 다시 주요참작사유 또는 일반참작사유 내에서 재범의 위험성 등 관련요소와 기타 요소로 구분하는 경우도 있다. 다섯째, 현재 무고 범죄 집행유예 모델은 수사기관에의 협조와 범죄인의 범죄 전력(특히 이종전과)에 가중치가 부여되어 있다고 말 할 수 있다. 유사한 인자들에 대하여 가중치가 부과되고 있는 현상이 지적되어야 하는 이유는 집행유예가 선고되는 과정과 연관되어 있다. 양형위원회는 권고되는 형이 징역형인 경우 그 집행 여부를 판단함에 있어 주요참작사유는 일반참작사유보다 중하게 고려함을 원칙으로 하되, 권고 기준은 주요긍정사유만 2개 이상 존재하거나 주요긍정 사유가 주요부정사유보다 2개 이상 많을 경우에는 집행유예를 권고하는 것으로 기술하고 있다(양형위원회, 2011). 총 16개의 인자들 중에 4분의 1에 해당하는 4개의 인자(형사처벌 전력없음, 2회 이상 집행유예 이상전과, 집행유예 이상의 전과가 없음 동종전과(5년 이내의 집행유예 이상 또는 3회 이상 벌금)가 피고인의 범죄전력과 관련된 사항이다. 더욱이 본 분석에서 반복적 무고행위에 해당하는 동종전과여부는 오히려 유의미한 영향력이 발견되지 않은 반면, 이종전과의 집행유예 전과 및 형사처벌 전력이 집행유예선고에 결정적 영향을 미치고 있는 현상은 현재의 집행유예 기준 자체가 “피고인의 범죄기록”에 치우친 상태로 만들어져있음 지적하게 만든다. 2009년 도입된 양형기준은 양형의 공정성과 투명성, 그리고 예측가능성을 추구하며 실형기준 이외에 집행유예 기준도 함께 제시하고 있다. 질적 평가 자료로 존재해왔던 형벌에 대한 기준이 양적 평가 자료로 전환되면서, 양형에 대한 연구 역시도 질적인 논의에 그치지 않고 경험적 연구로 방향이 확대되고 있다. 각 범죄군에 대한 양형기준이 만들어지고 집행유예 기준이 독립적으로 만들어 진 것과 같은 선상에서 양형기준이 적용되는 모든 범죄군에 대한 집행유예 기준이 평가되어야 하지만 집행유예와 관련한 연구들은 여전히 규범적 문헌연구에 한정되는 경향이 있고, 집행유예 기준의 적절성을 경험적 자료를 통해 평가ㆍ검토하거나, 집행유예 선고에 실질적 영향을 미치는 인자들에 대한 분석결과는 박미랑(2012)의 뇌물수수군의 집행유예 기준 평가 연구를 제외하면 거의 보고되지 않았다. 이렇듯 집행유예와 관련한 경험적 연구들의 부재를 인식하고, 본 연구는 현행 집행유예 기준에서 정상참작 요인으로 고려된 집행유예 인자들을 기술통계를 통해 알아보고 실질적으로 집행유예 결정에 유의미한 영향력을 행사하고 있는 인자들의 상대적 영향력을 추론통계를 통해 비교분석하는 것을 주요 목적으로 한다.