현행 형사소송법상 증거보전 및 기일전 증인신문 제도의 수사 단계 활용 한계와 적절한 참고인 진술 확보를 위한 제도적 개선 필요성 doc_id CNTS-00118880969_3

(2) 이에 대한 현행제도상 대응책으로는 형사소송법 제184조의 증거보전 제도와 제221조의 2 소정의 기일전 증인신문청구 제도가 있을 뿐인데 이는 모두 수사단계의 참고인 진술확보나 수사활동의 본질과는 거리가 있는 부적절한 것 이라 함이 일반적인 평가이다. 이를 차례로 살펴보면, 먼저 증거보전제도는 원래 그 성질상 검사나 수사 기관의 진술자료 등 확보를 위한 것이 아니라 오히려 아무런 수사수단을 갖고 있지 못한 피의자나 피고인을 위하여 마련된 제도로 해석되는 편이다. 이는 곧 당사자주의의 원리를 구현하는 제도로서 피의자, 피고인에게도 증거 보전제도를 통하여 자기에게 유리한 증거를 수집, 보전할 수 있는 권리를 보장 함으로써 피의자나 피고인의 소송상 지위 강화를 보장하고 공평한 재판의 이념을 실현하기 위한 것이라는 취지이며, 따라서 검사에게도 이러한 절차를 보장하고 있는 것은 그러한 제도의 취지에 맞지 않는다는 비판까지 있는 실정인 것이다. 이와 관련하여 독일 형사소송법은 우리와 달리 피의자에게만 증거보전청구권을 인정하고 있고, 일본의 경우도 피의자 또는 피고인에게 이를 인정하고 있다. 또한 증거보전제도는 그 실제 내용에 있어서도 절차가 다단계이며 피의자와 변호인의 참여권을 보장하고 있어 수사기밀 유지가 어렵고 참고인이 왜곡된 진술을 할 우려가 있는 등 수사기관이 이용하기에는 부적절하다는 지적이 제기된다. 다음으로 기일전증인신문제도 역시 그 내용과 절차 등 면에서 수사단계의 활동과는 맞지 않는 제도로 사실상 사문화된 제도로 지적되고 있다. 먼저 그 절차상 문제로, 신청이 있게 되면 증인신문 일시ㆍ장소를 정하여 증인 신문을 위한 기일소환장을 발부하게 될 것인데 실무 기준상 보통 2주 이상의 기간을 두고 소환하게 될 것이며, 지정된 기일에 불출석할 경우 또 다시 소환장을 보내는 등 수 차례에 걸친 소환절차를 밟게 될 것이다. 물론 경우에 따라 불출석 증인에 대한 제재로 과태료 부과 결정을 할 수도 있으나(법 제151조 제1항) 실무상 잘 시행되지 않고 있으며(부과된 경우조차 이후 출석하게 되면 다시 취소 결정으로 면제함이 관례이므로 실제 부과 집행 사례는 사실상 없는 실정임), 그럼에도 불출석하면 비로소 강제구인절차로 이어 질 것인데(법 제152조) 이때도 절차에 따른 과정상 구인영장발부와 검찰을 통한 경찰에의 전달 및 집행지휘와 그에 따른 소재수사로 실제 구인집행까지는 오랜 시일이 걸리게 됨이 현행 소송제도의 현실이다. 이러한 주장에 대하여는 피상적인 형식적 관찰에 의하면 일응 공소제기나 공판기일전 절차로 이용 가능한 형식이라 그와 같이 볼 소지도 있는 것 같으나, 실제 형사사법 실무를 전제로 그 구체적 내용을 면밀히 비교하여 살펴보면 그렇지 못하며, 그 제도들은 수사절차의 참고인조사 같은 진술 확보를 위한 제도로 활용되기에는 부적합한 것이라 함이 대체적 비판이다. 특히 형사소송법 제221조의2 소정의 증인신문청구제도는 1996. 12.의 헌법재판소 위헌결정으로 일부 효력 상실이 있는데다 2007. 6. 1.자 개정으로 수사의 기밀 유지와 관련된 부분마저 삭제되어 동 제도의 원형으로 비교되던 일본형사소송법상의 제도와도 판이하게 달라져 수사과정의 진술확보를 위한 절차 로는 이용할 수 없는 지경이 되었다는 것이다. 그러나 일본의 증거보전절차는 그 청구권자가 피고인측으로 한정되어 있는 제도로서 수사기관에 대응하는 피고인, 변호인의 방어권 차원인 점에서 피고인측과 검찰측 쌍방이 신청할 수 있는 우리의 증거보전철차(형사소송법 제184조)와 다른 것이며, 또한 기일전 증인신문청구 제도도 우리와 같이 모든 경우에 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여를 보장하는 것이 아니고 ‘수사에 지장이 발생할 우려가 없다고 인정하는 때’로 한정하고 있어 수사단계의 특성을 고려하고 있는 편이라 참고인진술의 확보 수단으로 활용될 수 있도록 되어 있다(일본 형사소송법 제228조 제2항). 그런 면에서 일본의 경우는 제1회 공판기일전 증인신문청구 제도를 통하여 참고인 진술을 확보할 수 있는 장치가 제한적으로나마 남아 있는 셈이다. 특히 그 청구사유에 있어 개정전 형사소송법상으로는 진술 번복의 염려 있는 사유를 ‘압박을 받아’라고 제한적으로 규정되어 있었으나, 현행법은 이를 개정하여 그러한 제한사유를 삭제함으로써 그 적용범위를 확대한 점에서도 차이가 있다 (제227조 제1항). 참고로 같은 제도를 두고 있는 일본의 경우는 ‘수사에 지장이 발생할 우려가 없다고 인정하는 때’에 한하여 피의자, 피고인 및 변호인의 참여를 허용하고 있어 우리와는 다르게 되어 있음을 알 수 있다(일본 형사소송법 제 228조 제2항 참조). 뿐만 아니라 신문의 주체도 검사가 아닌 판사로 되어 있어 신문의 밀도나 참고인 답변에 즉응한 사실확인 및 관련자료의 제시 등 수사에 적합한 진행을 하기도 힘들다는 문제의 지적도 제기되고 있다. 이러한 여러 근본적인 문제점으로 인하여 현재는 더 이상 활용가능성이 없는 사문화된 제도로 평가받고 있는 실정이다. 이상과 같은 내용에서 볼 때 수사단계에서 필요한 참고인 출석과 진술확보에 활용할만한 적절한 제도가 없는 실정이라는 지적에 귀 기울일 점이 있고, 그런 면에서 이를 보충할 적합한 제도의 연구 검토가 필요할 것이다. 원래 영미에 있어서 정당한 국가기관의 소환에 의하여 그 신문에 답하여야 할 증언의무는 국가기능의 원활한 운영과 실체진실의 발견이라는 공익을 위하여 보통법(common law)상 인정되는 국민의 의무로 되어 왔다. 따라서 이러한 증언의무에 우선하는 특별한 사유가 없는 한 이를 거부할 수 없는 일반적 의무로 이해되는데, 그 대표적인 사유로 ‘자기부죄거부특권’을 들 수 있다. 이는 “누구든지 스스로에게 불리한 진술을 강요받지 않는다.”(no man shall be required to accuse himself)라는 보통법상의 대원칙으로서 17세기 영국에서 확립된 것으로, 과거 교회법의 규문주의적 원리인 ‘무죄의 선서’(oath ex officio)에 따라 광범하게 행해진 종교적 또는 정치적 박해에 대하여 시민의 자유와 기본권을 보장하는 법칙으로 보통법재판소에 의해 확립되었으며, 이를 미국 수정헌법 제5조가 계승하여 근대 형사법의 기본원칙으로 확립하게 되었다. 영국의 경우 형사절차에서 필요한 증인을 구금할 수 있는 제도의 기원에 대하여는 학자들 간에 논란이 있으나 대체로 1555년 제정된 제2차 필립 앤 매리법(Philip and Mary)을 들고 있는데, 동 법은 법원이 증인으로 하여금 형사 절차에 출두하여 필요한 진술(증언)을 하도록 강제할 수 있는 규정을 두고 있다. 미국의 경우는 1789년 제정된 제1차 사법부법(The First Judiciary Act)이 증인의 출석 및 증언의무를 최초로 규정하였는데, 이 법은 형사절차에서 중요 참고인들로부터 출석하여 증언하겠다는 내용의 서약서를 요구할 수 있고 이에 불응할 경우 그들을 구금할 수 있는 근거를 규정해 두었다. 이러한 내용은 그때부터 1948년까지 유지되었다가 이후 의회에서 중요 참고인 체포에 관한 2개 조항(제657조와 제659조)이 연방형사법률에서 삭제됨에 따라 연방법률상 명문의 근거규정이 없게 되었는데, 그렇다고 그와 같은 제도와 권한이 없어진 것으로 보지는 않는 편이었다.