실체적 진실 발견을 위한 참고인 구인제도 도입의 필요성과 독일 사례 분석 및 도입 요건에 관한 검토 doc_id CNTS-00118880969_6

요컨대, 참고인이 출석이나 증언을 거부하는 경우 그에 대한 처분으로 비용 배상과 벌금 또는 구류의 질서벌 부과 및 강제구인 제도를 마련하여 실체적 진실의 발견과 신속한 수사, 재판의 원리가 구현되도록 하고 있는 셈이다. 이처럼 독일 형사소송법은 후술하는 바와 같이 수사과정에서 우리의 공판기 일전 증인신문청구와 유사한 판사에 의한 신문이 광범위하게 인정되고 있음에도 불구하고 이와 같이 증인에 대한 강제수사권을 검사에게도 인정하고 있는데, 이는 단지 개별적인 신문만을 위해 일시적으로 수사절차에 참가할 뿐이며, 또한 수사에 대해 아무런 책임을 지지 않은 판사보다는 수사의 전 과정에 대하여 책임을 질 뿐만 아니라 현재까지의 수사결과에 대하여 가장 잘 숙지하고 있는 검사에 의한 신문이 훨씬 효과적이라는 취지에서 도입된 것이라고 한다. 독일의 경우는 형사소송법상 증인의 출석 및 진술의무와 증인에 대한 구인제도를 인정하고 있다. 여기서 증인이란 우리와 같이 재판절차상의 증인만을 말하는 게 아니라 수사절차상의 참고인도 포함하는 동일한 개념으로, 미국 이나, 영국, 프랑스 등 주요 국가들의 경우도 마찬가지 방식이다. 독일 형사소송법(Strafprozeßordnung)은 국가기관인 검사(Staatsanwalt)가 수사사법의 주재자로서 범죄를 수사하여 공소를 제기하면 기소 이후의 사법작용인 심판기관인 법원이 공판절차에서 이를 심리하여 진실규명의 최종적인 책무를 맡는 구조로, 전형적인 대륙법계의 직권주의 제도를 취하고 있다. 그러므로 수사절차에서는 검사가 증인, 즉 참고인을 소환하여 조사하며, 공소제기 이후에는 법원이 증인신문을 맡는 식이 된다. 독일 형사소송법 제161조의 a 제1항은 참고인의 출석 및 진술의무를 규정하고 있다. 즉 “증인과 감정인은 검사의 소환에 응해 출석하여 사건에 관해 진술하거나 감정을 행할 의무가 있다.”고 규정함으로써 증인의 출석 및 진술의무를 명시하고 있으며, 검사의 적법한 소환에 응하지 않을 경우 그에 따른 비용부담과 벌금, 구류의 질서벌이 부과될 수 있고, 나아가 구인장에 강제구인(die zwangsweise Vorfűhrung des Zeugen)도 허용된다(제151조 제1항). 다만 구류의 질서벌은 판사에 의해 부과되며, 6주까지 환형처분을 받는다. 특히 검사의 구인제도는 제1차 형사소송법 개정시 추가된 조문으로 강제구인 명령을 내릴지 여부는 검사의 판단에 달려 있다고 본다. 또한 증인(참고인)이 정당한 사유없이 증언을 거부하는 경우에도 그 거부로 인한 비용부담과 동시에 벌금의 질서벌이 부과되며, 이를 징수할 수 없을 때에는 구류의 질서벌에 처하도록 되어 있다(제70조 제1항). 물론 독일에서도 증인은 검사에 대하여서만 이러한 출석 및 진술의무를 지는 것이고 경찰에 대하여는 그러한 의무가 없는 것으로 보고 있다. 이에 대한 반론으로는 참고인에 대한 구인은 수사편의적인 발상으로 국민의 기본권과 법적 안정을 침해하는 것이며, 필요한 진술확보는 현행법상 규정된 증인신문청구제도의 활용으로 가능하다는 점을 드는 편이다. 증인신문청구제도는 앞서 본 바와 같은 여러 문제점으로 이용 가능성이 없는 사문화된 상태이며, 또 수사의 시기나 적정성에 응할 수 없는 근본적 한계를 가진 것으로 평가되는 것이므로 그와 같은 주장은 실무현실을 도외시한 형식적 관찰에 불과한 것이다. 현행 증인신문청구제도는 그 성격이 수사단계에서의 적정한 조사를 위한 것이라기보다 일종의 공판준비절차 같은 구조로 되어 있어 수사과정에 맞지 않을 뿐 아니라 그 청구권자가 검사로만 한정되어 있는 점에서 기소를 전제로 한 것인데다 무혐의 등 불기소 처분을 위하여는 이용하기도 어려우며, 또 신문의 주체가 검사나 수사기관이 아닌 판사이므로 수사를 위한 참고인 조사와는 그 성격이 판이하다고도 볼 수 있다. 또한 독일 등 주요 외국처럼 일정 경우 참고인에 대한 구인제도를 도입하는 것도 고려할 수 있다. 독일의 경우 이미 살펴 본 바와 같이 참고인에 대하여도 검사가 증인으로 소환하고 필요시 강제구인을 실시할 수 있으므로 참고인에 대한 출석 및 진술확보가 가능하다. 프랑스의 경우도 참고인이 출석하지 않을 경우 검사에게 보고하여 검사의 강제처분으로 이를 실현할 수 있게 되어 있으며, 미국의 경우 역시 대배심에 의한 소환영장제도 외에 중요 참고인에 대한 체포제도도 마련되어 있으므로 공익 목적과 합리적 필요성 범위 내에서 참고인에 대한 구인제도도 논의 검토가 가능할 것으로 본다. 이는 현행법상으로도 이미 일부 채택되어 있는 현실이므로 이에 비추어 보면 일정 요건과 범위에서 합리적으로 시행토록 할 수 있을 것이다. 이 경우 일정 요건에 따라 관할법원 판사의 영장(구속영장)을 발부받아 그에 기한 구인집행을 하게 하는 것인 바, 헌법과 형사소송법 원리에 따라 법관의 영장에 의한 적법절차에 의한다면 법리상 적법한 것으로 시인될 수 있을 것이다. 따라서 형사사법 원리와 적법절차 및 기본권보장 원칙과 조화될 수 있을 것이며, 범죄수사와 사건규명이라는 공익 목적상 수사에 필요한 사건관계인에게 공판 절차의 증인과 같은 협조의무를 부여할 수 있다고 보기 때문이다. ① 참고인 구인제도를 도입할 경우 과연 어떤 기준과 요건 하에서 허용할 수 있을지 논란이 있을 수 있다. 먼저 참고인에 대한 구인은 수사기관의 정당한 출석요구를 받고도 출석하지 않는 경우나 출석거부의 의사표시를 명백히 한 경우로서 일반적인 출석요구로는 더 이상 가능성이 없는 경우에 허용되는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 적법절차와 기본권보장 원리상 일정요건에 따라 판사의 신청심리로 발부된 구인영장(구속영장)에 의하여 구인이 집행되도록 하여야 하며, 피고인이나 피의자의 구인과 같이 인치 후 24시간을 넘지 못하도록 함은 물론 형사소송법상 영장집행의 원리에 따라 구인사실과 그 이유의 고지 및 집행절차를 준용토록 해야 할 것이다(형사소송법 제72조, 제75조, 제81조 이하 등 참조). ② 이와 관련하여 구인 가능한 참고인의 범위를 어느 정도로 할 것인지 검토하여야 할 필요가 있다. 널리 모든 범죄의 참고인을 대상으로 할 것인지, 아니면 일정 기준의 주요범죄의 경우로 한정할 것인지, 또 출석 불응의 횟수 정도를 어떻게 볼 것인지 등 문제가 있을 수 있다. 먼저 참고인 구인대상의 범위에 관하여 모든 참고인을 대상으로 할 수 있다는 견해와 중요범죄의 참고인으로 한정하자는 견해가 있는데, 이 경우 법정형 기준으로 단기 5년 이상의 징역 또는 금고 수준으로 하자는 의견과 장기 3년 이상으로 하자는 의견이 제기된 바 있다. 이에 대하여는 피의자에 대한 체포 요건에 비추어 그와 같은 법정형 기준은 너무 높은 편이라며 그보다 낮추는 게 바람직하다는 견해도 있다. 생각건대, 참고인에 대한 구인제도는 그간 우리 법제도상 없던 새로운 제도의 도입으로서 장기간의 법의식 관행과도 다른 면이 있는 현실을 고려하여 단계적인 도입 실시로 법적 안정성과 조화할 필요가 있다고 본다. 그런 까닭에 모든 범죄의 참고인 일반으로 함은 부적절하고 어느 정도의 법정형 수준으로 제한함이 마땅하다고 본다. 또 체포제도는 일정 범죄의 혐의가 있는 피의자에 대한 것이므로 제3자로서 수사 사법절차에 협력하는 지위에 있는 참고인 과는 다른 성질의 것이므로 그와 같이 극히 낮은 수준으로 두는 것 역시 적절하지 않다고 볼 수 있다. 따라서 일정 기준 이상의 범죄에 관한 참고인으로 제한하고 그 절차적 적법성도 엄격히 통제할 필요가 있다.