형사사법 절차상 출석 강제 및 보호유치 제도와 검사의 기소재량 및 면책 약속 제도의 법적 쟁점과 한계 doc_id CNTS-00118880969_7

다음으로 출석 불응 횟수기준에 관하여 보건대, 독일이나 프랑스의 경우 그에 대한 제한이 없으나 이 역시 우리의 법의식과 사법현실을 고려하여 일정 제한을 가함이 타당하다고 본다. 독일과 프랑스 같은 대륙법 국가의 경우 역사적으로 국가의 공권력이 고도로 보장된 전통이 있는 국가일 뿐 아니라 소추전 사법절차에 대한 검사의 전권이 인정되는 구조였던 면이 있으므로 검사에게 그와 같은 권한을 주었던 것이지만 우리의 경우 과거 수사기관의 과도한 행위와 그로 인한 역사적 폐해를 고려하거나 영미식 당사자주의에 따른 적법절차와 사법적 통제 원리를 더욱 강하게 추구하는 법제도 취지를 고려할 때 제도의 합리적 정착과 기본권 보장을 위하여서는 일정 기준을 두는 게 좋을 것이다. 따라서 앞서 든 국가보안법상의 제도나 현행 소송절차상 증인에 대한 구인의 실무 관행인 2회 이상 출석불응 정도의 기준을 적용함이 타당할 것으로 본다. 이러한 구인과 아울러 앞서 본 소환영장제도와 연계하여 먼저 과태료 등 제재를 과하는 방식으로 활용함이 좋을 것이다. 그 후 현재의 형사소송법 입법과정에서 많은 논의를 거쳐 이러한 보호유치를 제도적으로 인정하고 이를 적절히 통제하는 것이 합리적이라고 판단하여 근 150년간 관행적으로 시행하던 보호유치를 정식으로 수용하여 1957. 12. 31. 개정 형사소송법 제77조에 규정하는 한편 보호유치의 남용에 대한 대비책을 마련하였다고 한다. 그런데 위 형사소송법 제77조는 사법경찰관으로 하여금 ‘예비수사의 필요’(les nécessités de l'enquête préliminaire)를 위하여 개인(참고인 포함)을 유치할 수 있도록 한 것으로, 이 제도는 범죄를 범한 것으로 의심되는 자에 대해서만 구금을 가능하게 한 ‘인권과 기본적 자유의 보호에 관한 유럽조약’ 제5-3조에 반하는 것이라는 문제가 제기되었다. 이에 따라 1993. 4. 1.의 개정을 통하여 형사소송법은 예비수사를 위하여 보호유치를 할 수 있는 경우를 ‘범죄를 범하였거나 범하려고 하는 것을 추인케 하는 징표가 있는 자’로 규정하였다. ① 현행범인 경우 : 사법경찰관은 수사의 필요를 위하여 범죄를 범하였거나 범죄를 범하려고 시도하였다고 의심할 만한 하나 또는 수 개의 수긍할 만한 이유가 있는 모든 사람에 대하여 보호유치를 할 수 있다(제63조 제1항). 다만 검사 또는 예심판사가 현장에 있을 때에는 사법경찰관은 그 직무를 면하므로 이들이 당연히 사법경찰관에 우선하여 보호유치권한을 행사할 수 있도록 되어 있다(제68조, 제72조). ② 예비수사의 경우 : 종래 사법경찰관은 현행범의 경우와는 달리 예비수사의 필요상 피의자를 보호유치할 수 있었을 뿐, 단순 목격자 등에 대해서는 보호유치를 할 수 없었다. 그러나 1993. 4. 1.자 형사소송법은 참고인에 대하여 보호유치할 수 없는 상황으로 인하여 예비수사의 효율성에 막대한 지장이 초래되자, ‘사법경찰관에 의하여 소환된 자는 반드시 출석할 의무가 있다. 만약 소환된 자가 출석의무를 이행하지 않는 경우는 그 취지를 검사에게 보고하고 검사는 경찰력에 의하여 그의 출두를 강제하는 것이 가능하다’는 점을 명시하였다(제78조 제1항). ① 현행범인 경우 : 사법경찰관은 가급적 신속하게 검사에게 보호유치의 사실을 보고하며, 보호유치된 자는 24시간을 초과하여 구금되지는 않으나, 검사의 서면에 의한 허가를 받아 다시 24시간을 연장하는 것이 가능하다. 다만 범죄를 범하였거나 범하려고 하는 것을 추인케 하는 징표가 존재하지 않는 자에 대해서는 그 진술청취에 필요한 시간 한도 내에서만 유치 가능하다(제63조 제1항, 제2항, 제3항). 이러한 보호유치에는 두 가지 예외적인 제도가 있는데 첫째, 마약범죄에 있어서는 최초의 유치기간인 24시간을 1회 연장한 후에도 다시 48시간을 더 연장할 수 있으며(제706-29조 제1항), 둘째, 테러범죄에 있어서도 마찬가지로 48시간의 추가연장이 가능하다. 따라서 이 두 분야에서의 보호유치의 기간은 총 96시간이 될 수 있는데, 이 경우 48시간의 추가 연장은 검사의 청구에 의하여 보호유치의 집행지를 관할하는 재판소의 장 또는 그의 위임을 받은 재판관이(또는 제72조와 제154조에 의한 경우에는 예심판사가) 이를 허가한다(제706-23조 제2항). 해당관련자는 이 결정이 내려지기 전에 재연장에 대하여 판단하는 당국에 출두하기 위하여 인치되며, 재연장이 결정된 경우 당연히 의사(醫師)에 의한 검사가 행하여진다(동조 제3항 제4항). ② 예비수사의 경우 : 사법경찰관은 가급적 신속하게 보호유치의 사실을 검사에게 보고하고, 보호유치된 자는 24시간을 초과하여 구금되지 않는다. 검사는 24시간이 경과하기 전에 다시 보호유치를 최장 24시간 연장하는 것이 가능하며, 보호유치를 연장하는 경우에는 미리 피유치자를 검사에게 인치하지 않으면 안된다(제77조 제2항). 이처럼 예비수사에 있어서의 검사 앞의 인치는 원칙적으로 의무적인 것이지만, 검사는 예외적으로 당사자의 출석없이 이유를 부가한 서면에 의한 결정으로 연장을 허가할 수 있다(제77조 제2항). 반면에 범죄를 범하였거나 범하려고 하는 것을 추인케 하는 징표가 존재하지 않는 자에 대한 예비조사의 경우에는 조사를 위한 최소한도의 필요한 시간 동안만 보호유치를 하는 것이 가능하다(제78조 제2항). 한편 검사는 공소제기를 통해 취할 수 있는 연방의 공익이 미미한 경우 공소제기절차를 개시하지 않을 수 있다는 기소재량에 의거하여, 피의자나 주요 참고인에게 자기부죄거부특권의 불행사 및 증언 등 수사협조를 대가로 면책을 약속할 수 있는데, 이러한 불기소약속은 검사의 직무권한에 기한 것으로 따로 그 요건과 절차를 규율하고 통제하는 법률은 없다. 다만 미국연방검사교본은 ⅰ) 다른 방법이 존재하지 않거나 효과적이지 못하고, ⅱ) 피의자 또는 기타 참고인의 협조를 구해야 할 공익적 요청이 존재하는 상황에서, ⅲ) 연방검사 등 상급자의 사전승인이 있는 경우 불기소약속이 가능하다고 규정하고 있다. 다만 이러한 불기소약속은 공익의 비교형량을 통해 검사의 직무권한으로 피의자 또는 주요 참고인에 대한 형사소추가능성을 배제하는 것이므로 자의성이나 편파성 시비에 노출되기 쉬우며, 그 실효성에 있어서도 검사의 불기소약속을 받은 증인의 증언은 그 신뢰성에 의심이 제기될 가능성이 높다. 근래 법무부의 입법사업으로 검찰이 제기한 유죄협상제도와 면책조건부 증언 취득 제도의 도입이 논란된 바 있다. 학계에서의 주된 비판의 대상은 미국의 Plea Bargaining과 같은 유죄협상 제도였지만 동시에 면책조건부 증언취득제도에 대해서도 수사편의적 발상이며 인권침해의 우려가 높다는 우려가 제기되었다. 즉, 기소편의주의와 기소독점 구조하의 검사 제도로 막강한 권한을 갖고 있는 검찰에 그와 같은 새로운 권한까지 추가된다면 그 자의적 행사로 인한 기소재량 남용으로 형사사법의 공정성과 객관성에 큰 위협이 될 수 있다는 것이다. 또 현행법상으로도 수사과정에서 자백을 하거나 수사에 협조한 피의자에게 관대한 처분을 해 주는 사실상의 협상제도가 존재하고 있으며, 나아가 양형 기준제의 도입 현실에 따라 피고인(피의자)의 자백이 양형의 감경 요소로 되므로 별도의 제도 도입은 불필요하며, 면책조건부 진술제도가 도입될 경우 그 대상 범죄의 변론은 공판정이 아니라 밀폐된 수사기관에서의 협상으로 대체될 수 있어 국민의 재판받을 권리가 침해되거나 변호인 선임 여부에 따라 ‘유전무죄 무전 유죄’의 피해가 생길 수 있다는 등의 비판이 제기되기도 했다.