정신장해자의 보호와 치료를 위한 강제의료의 법적 근거, 정당성 요건 및 인권 보호 원칙에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118884222_2

정신장해자에 대한 ‘보호’란 널리 정신장해자의 안전과 이익을 지키기 위해 행해지는 모든 조치를 말하지만, 구체적으로는 ① 정신장해자에게 필요한 치료를 받도록 조치를 강구하는 것, ② 스스로 상처를 입히거나 타인에게 해를 미치지 않도록 대상자의 행동을 감독하는 것, ③ 무단으로 정신과 병원을 퇴거하는 경우 안전을 위해 탐색하는 것, ④ 재산상 보호를 행하는 것 등을 내용으로 한다. 이 중 ‘타인에게 해를 미치는(=他害) 행위를 방지하는 것은 보호에 해당하지 않는다는 견해도 있으나, 상해 등 타해행위를 행하면 정신장해자는 법적으로 뿐만 아니라 사회적으로도 불이익을 받으므로, 이를 방지하는 것은 정신장해자 이익을 지키기 위한 것이어서, ‘보호’에 해당한다고 보는 것이 일본에서는 일반적이다. 이와 같은 일본에서 ‘보호’는 후술하는 ‘보호자’의 의무 내용이 되는 것이지만, 동시에 의료와 불가분의 관계에 있는 것으로, 보호적 관점에서 더해지는 의료적 조치도 정신과의료의 내용이 될 수밖에 없다. 이하에서는 일본에서의 일반적 설명에 따라 의사가 행하는 보호적 조치도 정신과 치료에 포함되는 것으로 취급하기로 한다. 정신과의료는 위와 같이 의사능력 내지 사회적 적응능력이 충분하지 않아 스스로 이익이 되는 의료를 주체적으로 받을 능력이 부족한 정신장해자도 대상으로 하는 것이므로, 적절한 정신과치료를 실시하기 위해서는 환자에 대한 강제권한을 인정할 필요가 있다는 것이 일본에서는 다수이다. 따라서 일본에서 정신과의료는 본질적으로 강제의료로서의 성격을 피할 수 없게 된다. 이러한 강제의료 내지 강제권한의 근거에 대해서는 경찰권능과 국친권능이 있다고 한다. 전자는 강제권한의 근거를 정신장해자가 사회에 가하는 위협을 제거하기 위한 보안적인 사고방식이며, 후자는 정신장해자는 자기의 의료적 이익을 선택하여 결정하는 능력이 없으므로, 본인 대신 국가사회가 선택․결정하여 의료행위를 할 필요가 있다고 하는 사고방식이다. 그러나 한편으로 개인의 존엄과 제13조는 “생명, 자유 및 행복추구에 관한 국민의 권리”를 규정하고, 자기결정을 포함한 행복추구권을 보장하고 있으므로, 정신장해 때문에 병에 대한 인식이 부족하고 적절한 자기결정이 어렵다고 인정되고, 게다가 의료보호가 필요한 자에 대해서, 국가가 그 자기결정을 도와 후견적인 입장에서 의료보호를 가하는 것이 결국 행복추구권을 보장하는 것이 된다. 이러한 강제의료의 근거를 국친사상에서 찾고 의료보호의 필요성을 기준으로 하여 강제의료를 실시하는 것은, 일본헌법의 요청이라는 견해도 있다. 이와 같이 강제의료가 필요한 경우에도 인권보호를 위해서 지켜야 할 원칙은 있다. 그 중 첫 번째는 자유의 제한은 인간성을 부정하는 것이 되어서는 안 된다는 것이고, 둘째는 신체 및 행동의 자유 제한은 법률에 의해야 하며, 마지막으로 신체․행동의 자유 제한은 정당한 절차에 의하여야 한다는 것이다. 침해는 필요한 것 이상을 넘어서는 안 된다는 원칙은 투여할 약품의 선택과 처방 및 동반되는 검사를 포함하여 종류와 기간에 따라 구체적으로 적용할 조치의 선택도 결정해야 한다. 적절성과 필요성의 요구 외에 기대되는 유용성과 관계없는 부담을 당사자에게 지우지 않도록 하는 것은 강제의료행위의 정당화를 위한 전제조건이다. 적절성은 의료행위로부터 기대되는 유용성이 의료행위를 하지 않을 경우의 발생가능한 손해를 능가할 것이라는 개연성(Wahrscheinlichkeiten)의 고려 하에서만 보장된다. 이를 위해 필요한 비교를 함에 있어서 예측의 불확실성과 기타 방법상의 어려움이 있다는 점과 관련하여, 의학 전문가집단에서 명백하게 확인할 수 있는 지배적인 유용성이 요구된다면 이는 기본법상의 요청에 합치된다. 보안처분목적의 강제의료행위에 있어서 의료행위가 무시할 수 있는 수준 이상의 돌이킬 수 없는 건강손상의 잔존위험(Restrisiko)과 결부되는 경우에는 그러하지 않다. 정신과의료에서 환자의 인격이 최대한 존중되고, 환자의 자기결정권, 신체 및 행동의 자유권, 프라이버시 권리 등의 제 권리가 보장되어야 한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 정신과의료에서는 정신장해자의 의료보호를 도모하고, 적절한 치료를 받을 권리를 보호하기 위해서는 강제의 요소를 완전히 배제할 수는 없다. 이러한 견지에서 조치입원, 의료보호입원 등 강제입원이 정당화되는 것이지만, 마찬가지 근거에서 정신과병원에서 환자의 처우에 대해서도 강제 요소를 배제할 수 없다. 그리하여 정신과병원 입원 중인 환자의 행동제한에 법적 근거를 부여하기 위해, 정신보건복지법(精神保健福祉法)은 ① 정신과병원 관리자는 원칙적으로 입원중인 환자의 행동을 그 의료보호에 불가결한 한도에서 제한할 수 있다는 점(제36조 제1항), ② 편지 발신, 면회 등 후생노동대신이 정하는 행동에 대해서는 제한할 수 없다는 점(제2항), ③ 환자 격리 기타 행동제한에 대해서는 지정의가 필요하다고 인정하는 경우여야 한다는 점을 정하고 있다. 정신보건법은 의료법, 국민건강증진법 등과 같은 보건의료입법과 다른 특성이 있다. 그것은 강제입원과 강제치료이다. 원칙적으로 헌법상 한 개인의 의사에 반한 신체적 구속(입원)과 침습(치료)은 중한 범죄를 저질러 법원의 재판을 받아 교도소 등에 수용되는 자가 아니면 허용되지 않는 것이다. 그러나 정신보건법은 범죄를 저지르지 않은 사람에 대한 신체적 구속과 침습을 허용한다. 정신질환자에 대한 강제입원은 역사적으로 범죄를 저지른 사람에 대한 강제수용과 유사하게 치안적 목적을 띠고 있었다. 19세기 유럽 주요국가의 정신질환자에 대한 강제수용 시스템의 목적도 위험에 대한 사회적 안전을 강조하는 치안적 목적의 수용법에서 시작되었다. 우리의 1995년 정신보건법 제정도 “의료와 사회복귀”를 앞세우고 있지만 실제에 있어서는 치안입법의 성격을 띠었고, 형사절차와 달리 법원이나 국가의 초기 개입 없이 가족과 사인(私人)인 의사가 강제입원에 있어 중요한 결정권한을 가지는 시스템을 만들어 냈고, 그것이 20여 년 가까이 지속되었다. 법원이 입원 필요성의 중요한 요소로 보는 것 중의 하나는 정신보건법상의 ‘치료’ 목적이다. 치료의 가능성이나 필요성, 효과가 없다면 환자가 정신병원에 강제입원될 근거를 상실하기 때문이다. 일부 인신보호 사건에서는 다음과 같은 이유를 들어 강제입원된 환자의 인신보호청구를 인용하여 퇴원을 명한 사례들이 있다. “정신보건법은 정신질환자의 의료 및 사회복귀를 그 목적으로 하고 있고(제1조), 그 기본 이념으로 입원치료가 필요한 정신질환자에 대하여는 항상 자발적 입원이 권장되어야 함을 강조하고 있다(제2조 제5항). 또한, 위 법 제3조는 만성정신질환자나 정신의료기관에서 의뢰된 정신질환자를 입소시켜 요양과 사회복귀촉진을 위한 훈련을 행하는 정신요양시설과 달리 정신의료기관은 진단 및 치료를 목적으로 하는 기관임을 밝히고 있다.