남북한의 헌법적 이질성을 극복하고 새로운 통일헌법을 형성하기 위한 법적 방법론과 절차적 과제에 관한 고찰 doc_id CNTS-00118886021_3

남북한 헌법상 명백히 서로 인정할 수 없는 ‘헌법핵’이 존재하는데, 북한 헌법에서의 주체사상이나 선군사상 등이 그것이고, 대한민국 헌법에선 사유재산제나 시장경제질서가 그것이 될 수 있다. 이런 남북한 헌법이 가진 내용상의 차이 때문에 적어도 일방이 헌법 본래의 ‘헌법핵’을 변경하지 않고서는 통일헌법의 구성이 불가능하다. 따라서 법체계 초월적인 헌법 변경 방법이 필요하다. 동독이나 서독과 같이 법체계 초월적인 헌법 변경 방법을 헌법상 명문화해둔 경우도 생각할 수 있다. 그러나 헌법에 헌법 초월적인 변경이 가능함을 명시한다고 하여도 실질적 내용에 있어서는 헌법 초월적 변경임은 변하지 않으므로 이 부분에서 포괄적으로 논하도록 하겠다. 현행 법체계 초월적인 헌법 변경의 방법으로 헌법의 변천, 관습헌법, 북한의 헌법 초월적 지시, 헌법 제정 외에도 다양한 방법이 있을 수 있다. 그러나 헌법이라는 것이 공동체가 필요한 질서와 관념에 대해 그들 스스로 규범력을 부여한 것을 의미한다고 할 때, 주권자 자신에 의한 결단이 헌법의 시원적 근거라고 할 것이다. 정당한 주권자에 의해 법 외계의 가치에 최고의 규범력을 부여하는 것을 통틀어 ‘헌법제정’이라고 하는 바, 결국에는 그것만이 기존의 헌법체계 외적 가치에 헌법적 효력을 인정할 최적의 방법이 될 수 있을 것이다. 우선 양국의 헌법 변경 방식에 대해 살펴보겠다. 우리나라에서 헌법변경의 기본적인 방법은 헌법이 명시하고 있는 헌법 제128조 이하의 헌법개정 방법을 들 수 있다. 개정 가능한 범위에 대해서 학설의 대립이 있지만, 일정한 헌법의 중심적 이념에 대해서는 개정이 불가하다고 보며 그러한 헌법개정은 초헌법적인 헌법의 제정으로 평가한다. 한편으로 명문의 헌법개정이 아닌 관례상의 헌법 변경을 인정하는 헌법의 변천의 가능성도 완전히 배제할 수는 없다. 관습헌법이란 이름으로 명문 이외의 헌법을 헌법재판소는 인정한 바, 헌법재판소는 관습헌법의 변경에 있어서는 명문의 헌법개정과 동일한 과정을 거쳐야 한다고 판시하고 있지만, 관습헌법의 발생에 있어서는 명문의 규정과 결부되지 않은 일정한 요건을 요구하는 바, 헌법의 변경에 대한 고려에서 제외되어서는 안 된다고 할 것이다. 우리나라의 경우, 1948년 5월 남한 단독의 선거를 통해 제1대 국회의원을 선출하고, 2개월만인 7월 국회의 투표를 통해 헌법을 제정하였다. 이 과정에 있어, 투표율은 95.5%를 기록하였지만, 남한 단독 선거의 거부로 인해 전체유권자의 79.7%가 선거인 명부에 등록했으며, 당시 등록된 425개의 정당 가운데 좌익은 물론, 김구를 포함한 중도세력이 선거를 보이콧하여, 43개 정당만이 선거에 참여하였다. 또한 4․3사건의 여파로 제주도에선 선거가 이루어질 수 없었다. 이렇게 선정된 국회의원에 의해 헌법안이 논의되고, 그들에 의해 헌법이 채택되었기 때문에 중도, 좌익적 시각이 고려될 가능성이 낮은 채 대한민국 헌법이 제정되었다. 더 나아가서 헌법의 제정이 국회만에 의해 가결된 바, 국회가 주권자 국민의 대표기관이라고 하여도, 국민의 의사가 ‘헌법제정’이라는 국가의 본원적인 법적 기준의 형성에 있어 제대로 반영되지 못한 한계가 있었다고 할 수 있다. 1962년부터 헌법개정에 국민투표를 도입하였지만 헌법의 변경이라는 것 자체에 대한 투표보다 정치적 상황에 대한 투표가 이루어진 경향이 강하다. 제5차 개헌의 경우, 부패한 정치에 대한 분노와 군사쿠데타에 대한 불안감의 종결이 제6, 7차 개헌의 경우는 대통령의 신임이 중점이었다. 북한의 경우, 헌법 형성과정의 출발은 북조선공산당의 창립과 함께 정강과 다수의 법령을 당이 자체적으로 만들며 출발했다고 볼 수 있다. 1946년 말의 선거에 의해 1947년 북조선인민회의를 구성하였고, 1947년 11월부터 헌법제정 작업에 착수하여 1948년 7월 북조선인민회의를 통해 대한민국에 앞서 북한 지역을 대상으로 헌법을 발효하였다. 이후 9월 최고인민회의에서 한반도 전역에 북한 헌법의 효력이 있음을 결정하였다. 이후의 개정은 모두 최고인민회의의 결정으로 이루어졌다. 북한의 경우, 북조선공산당의 정강을 시작으로 하여, 공산당의 주도아래 헌법 형성의 전(全)과정이 이루어졌기 때문에, 우리나라보다 더 헌법상 이념의 치우침 현상이 클 수밖에 없었다. 또한 제정이나 개헌과정에 있어 북한 주민이 참여할 방법이 전무했던 점, 헌법의 형성작용이 절대권력자 1인의 권력행사과정에 불과했던 점등, 우리나라보다 헌법 형성에 있어서의 문제점이 많으면 많았지 적었다고는 할 수 없다. 남북 모두 헌법을 제정하는 모델은 양방 모두 일정부분 자신의 ‘헌법핵’을 포기하는 것을 의미한다. 이는 대립하는 ‘헌법핵’의 중간 어딘가에 새로운 ‘헌법핵’을 찾아야 함을 뜻하고, 따라서 새로운 헌법에 대한 양국 간의 장기간의 심도 깊은 협의과정을 요구하게 된다. 그와 같은 과정은 양국의 동등한 지위를 가정해야만 이루어질 수 있고, 역으로 양국 모두 헌법제정을 하는 모델을 취하게 되면 그와 같은 가정이 일정부분 유도될 수 있다. 또한 앞선 두 모델과는 다르게 헌법의 기초적인 사안부터 재검토에 들어가야 하기 때문에 헌법을 구성하는 대표기관에 대한 통제의 기회가 부여된다. 실제의 과정에 있어 일방이 우월적 지위에서 이를 타방에게 강제할 가능성을 부정할 수는 없다. 그러나 그 가능성에 대해선 현실에서 발생할 수도 있는 가정적인 문제점이지 본질적으로 그러한 가능성을 내재하고 있는 이전의 두 모델과는 차이가 있다고 할 것이다. 다만, 양국의 협상 과정에서 적절한 타협점을 찾아내지 못할 우려가 있는 바, 이점에 있어서 이전의 두 모델이 우위를 점하고 있고 이 모델은 현실적인 보완책을 모색해야 할 것이다. 일반 헌법의 구성 과정에 있어서도 대립하는 정치진영간의 이해를 균형적으로 반영하는 것이 중요하다. 나아가 통일헌법의 구성과정에 있어서 균형적 시각의 필요성은 한층 더 부각되는데, 한 국가 내에서 대립가능한 이해관계의 틀을 벗어나는 담론이 펼쳐지기 때문이다. 서로에 대한 균형적인 접점을 준비하지 않고 쉽게 기존의 관념 너머의 사고, 문화, 법체계 등에 적응가능할 것이라 판단했을 때, 실제로 발생하게 되는 서로에 대한 이질감은 독일 통일 후의 양상에서 살펴볼 수 있다. 동독주민의 절대적인 지지에 의해 독일 통일이 이루어졌음에도 불구하고 아직도 ‘내적 통일’이란 단어를 사용하면서 동 서독간의 이질감을 걱정하는 것은 비단 경제적, 문화적 차이 외에도 정치적 가치설정이나 규범의식 등의 차이가 남아있기 때문이라는 견해도 존재한다. 몰락했던 동독의 집권당인 ‘사회주의통일당’의 후신인 ‘좌파당’이 2000년대의 연방의회, 주 의희 선거에서 동독 지역은 20%이상의 지지율, 독일 전국적으론 10%를 넘는 지지율을 획득하여 제3당의 지위를 차지할 수 있었던 것은 진보세력에 대한 지지 외에도, 과거 동독 주민, 특히 고학력 계층이 느끼는 평가절하에 의한 정치적불안감과 과거 동독에 대한 향수에 기인한다고 할 수 있다. 통일헌법의 형성과정에서 수차례에 걸쳐 투표를 진행하는 것이 바람직하다고 하였는데, 그 비용에 있어 문제가 발생함은 부정할 수 없다. 제18대 대통령 선거의 경우, 2,422억 원이 필요했고, 후보자의 선거비용 보전을 제하면 1,494억 원이 들었다. 한반도 전체에서 한해에 국민투표가 3번 이루어진다고 할 때, 북한을 포함할 때 비용이 두 배 늘어난다고 생각하면 대략적으로 1조원 가까운 비용이 필요하다. 통일 후 상당한 통일 비용이 필요한데, 매년 투표에 1조 원가량을 쏟아붓는 것은 무리가 될 수 있다. 통일 비용에 있어 통일헌법의 투표비용은 그 가치를 생각해 최상위의 우선순위를 차지해야 하지만, 과중한 부담은 줄여야 한다. 비용을 줄이는 방법으로, 통일 과정에서 새로운 국회의원, 행정부 수반, 지자체장의 선거가 반드시 이루어져야 하므로 그 기회를 이용할 수 있다. 앞서 통일헌법안에 대한 국민투표에 있어 체계적 순서가 필요함을 논한 바, 우선적으로 선거가 필요한 헌법기관의 구조를 국민투표로 결정한 후, 그 헌법 기관의 선거시에 다른 헌법안의 결정 투표를 병행할 수 있을 것이다. 또한 국회의원, 지자체장에 대한 보궐선거가 이루어질 가능성도 배제할 수 없으므로 그 또한 통일헌법안에 대한 국민투표와 병합할 경우 비용절감을 기대할 수 있다.