디지털 증거의 특성과 정의를 바탕으로 한 현행 형사증거법상 증거능력 요건의 한계 및 입법적 개선 필요성 doc_id CNTS-00118886482_1

과학기술의 발달로 현대사회의 기록매체에는 많은 변화가 생겼다. 펜을 이용하여 종이에 문서를 작성하여 보관하는 전통적인 방식에서 진술을 녹음 또는 녹화하여 전자파일에 수록하거나 컴퓨터, 인터넷 등 정보처리시스템을 이용하여 디지털 형태로 전자문서를 작성, 송수신, 저장하는 방식까지 기록매체가 더 다양화된 것이 그것이다. 이에 따라 형사증거 또한 디지털 형태로 저장된 증거를 수집하는 경우가 많아지고, 디지털 증거의 중요성도 점점 커지고 있다. 그런데 디지털 증거는 저장매체에 저장되는 정보의 대량성, 저장매체 자체에서는 필요한 정보를 볼 수 없고 필요한 매체를 통해서만 인식할 수 있다는 무체정보성, 정보를 복사하기 쉽고 원본과 복사본의 구별이 거의 불가능하다는 복제용이성, 정보를 변조, 삭제하는 것이 매우 용이하다는 취약성, 인터넷 등의 네트워크를 통하여 전송될 수 있다는 네트워크 관련성 등의 특성을 가지고 있다. 디지털 증거(Digital Evidence)를 문언적으로 정의하면 ‘디지털’ 즉, “정보의 표기 및 저장이나 전달의 형태가 0과 1의 조합인 이진수 방식으로 이루어진 증거로서의 가치를 지닌 정보”를 말한다. 디지털 증거를 결정짓는 표지는 그 내용이 아니라 형식이라고 할 것이다. 예를 들어 디지털 카메라로 사진을 촬영하였다고 하더라도 이를 출력한 사진물은 전통적 의미의 증거방법이나, 사진의 이미지 파일 자체는 디지털 증거이다. 증거 방법의 원본으로서 수집될 때 그것이 디지털 정보였다면 디지털 증거가 되는 것이다. 따라서 디지털 정보는 “디지털 매체에 보관되어 있거나 디지털 매체를 통하여 전송되는 증거로서의 가치를 지닌 정보”를 디지털 증거라고 할 수 있을 것이다.3) 대검찰청 예규인 ‘디지털 증거 수집 및 분석 규정’에서도 디지털 증거에 대해 “범죄와 관련하여 디지털 형태로 저장되거나 전송되는 증거로서의 가치가 있는 정보”로 정의하고 있다. ‘전자’ 정보란 ‘전기와 자기신호를 이용하여 저장된 정보’로 이는 디지털 방식과 아날로그 방식을 포괄하고 있는 개념이다. 예를 들어 음성녹음의 경우 ‘mp3’ 파일로 저장된 것은 디지털 방식이나 ‘카세트테이프’에 녹음된 것은 아날로그 방식이다. ‘mp3’ 파일이나 ‘카세트테이프’ 음원 모두 전자정보에 해당하나 ‘카세트테이프’에 저장된 음원은 디지털정보라고 할 수 없다. 따라서 ‘전자증거’ 혹은 ‘전자적 증거’라고 할 경우 이는 디지털 증거를 포괄하는 개념이다. 생각건대, 아날로그 방식을 사용하는 녹음테이프나 비디오테이프가 점차 사라지고 있어 전자증거에서 디지털 증거가 아닌 증거가 차지하는 비중이 급격히 감소하고 있는 점, 우리나라 법률 중 대다수는 ‘디지털’이라는 용어 대신 ‘전자적’이라는 표현을 사용하고 있는 점 등을 고려할 때 전자 증거를 디지털 증거와 같은 의미로 사용하더라도 개념상의 혼동은 크지 않다. 앞서 살펴보았듯이, 관련성 여부를 수사와 재판에 있어서 증거물로서 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성 여부로 판단한다면, 과연 ‘증거’는 무엇인가 하는 문제가 압수･수색의 범위와도 직결되는 가장 중요한 문제라 할 것이다. 먼저 위와 같은 논의를 하기 위해서는 당연히 증거에 관한 일반론을 살펴볼 필요성이 있다. 일반적으로 ‘증거’란 ‘사실인정의 근거가 되는 자료’를 뜻하고, 증거는 증거방법과 증거자료의 두 가지 의미를 포함하는 개념으로 본다. 증거방법이란 사실인정의 자료가 되는 유형물 자체(예를 들면, 증인, 증거서류, 증거물)를 말하고, 증거자료란 증거방법을 조사함으로써 알게 된 내용(예를 들면 증언, 증거물의 조사에 의하여 알게 된 증거물의 성질)을 의미한다. 여기서 증거는 직접증거뿐만 아니라 간접증거도 포함된다 할 것이고, 엄격한 증명의 대상이 되는 사실을 입증하기 위한 증거뿐만 아니라, 자유로운 증명의 대상이 되는 사실을 입증하기 위한 증거까지 모두 포함한다고 할 것이다. 우리 형사소송법상 증거규정에 있어서 제시하고 있는 법정 증거능력 요건으로는 동일성, 진정성립, 신용성, 원본성만이 제시되어 있으며, 따라서 현재 판례에서 디지털 증거의 증거능력 허용요건과 관련하여 제시하고 있는 무결성이나 진정성 등의 요건은 현행법이 인정하는 요건이 아니라고 할 것이다. 또한 판례에서 제시되고 있는 신뢰성, 정확성 등의 요건 역시 증거능력 허용요건이기 보다는 증명력을 판단하는데 활용되는 요건이라고 볼 수 있음에도 증거능력 입증요건으로서 제시되고 있다. 즉, 디지털 증거는 명문의 규정이 없는 상태에서 법원의 해석을 통해 증거능력의 허용요건을 찾아가고 있는 것이라 할 것이며, 이는 동시에 디지털 증거에 대한 법정 증거능력 요건에 대한 입법적 해법이 필요하다는 의미로도 이해될 수 있다. 따라서 본 논문은 디지털 증거의 증거능력 허용여부를 판단함에 있어서 가장 많이 다투어지는 전문법칙의 적용과 관련한 논의를 중심으로 디지털 증거의 증거능력에 대한 입법적 제언을 제시해 보고자 한다. 현대과학의 발달로 디지털 정보의 활용도가 급증하면서 그에 따라 현대문명사회는 시간과 장소의 제약도 극복해가고 있고, 기술적 발전을 통하여 디지털 정보 이용매체는 더 정교해지고 있다. 이를 바탕으로 디지털 증거는 증거의 더 많은 부분을 차지하게 될 것이고, 그 중요성도 더욱 커질 것이다. 디지털 증거는 매체독립성, 무체정보성, 복제용이성, 취약성, 대량성 및 네트워크 관련성 등 독특한 특성을 가지고 있지만 현행 형사증거법의 대다수 규정들은 이러한 디지털 증거를 전제하지 않고 있어 규범의 공백이 생기는 문제점을 안고 있다. 따라서 본 논문에서는 디지털 증거의 특성을 고려하여 현행 형사증거법의 관련 규정에 대한 해석을 통하여 위와 같은 공백을 최소화하려는 시도를 해보았다. 그러나 엄격해석의 원칙 및 유추해석 금지의 원칙이 확립된 형사법규범의 공백을 해석만으로 메우는 데는 한계가 있으므로, 형사증거법을 디지털 증거를 포섭할 수 있는 방향으로 개정하는 노력도 필요하다고 할 것이다. 이러한 관점에서 다음과 같은 몇 가지 제안으로 본 소고를 끝맺고자 한다. 디지털 증거의 증거능력과 관련한 논의의 방향을 보면, 기존의 다른 유형의 증거와 달리 볼 이유가 없으므로 현행 규정을 통해 그 증거능력의 인정여부를 판단하면 된다고 하는 입장과 디지털 증거는 기존의 어떤 유형의 증거와도 비교하기 어려운 특성을 갖고 있기 때문에 그 특성에 부합하는 증거능력 인정요건을 별도로 마련할 필요가 있다는 입장으로 나뉘어지고 있는 듯 하다. 하지만 이러한 논의들은 정보화 사회가 가져온 새로운 형태의 범죄증거로서 증거의 존재양식 자체가 달라진데 따른 형사절차상의 혼란을 최소화하고자 하는 또 다른 표현에 다름이 아닌가 한다. 증거로서의 존재양식이 달라졌다고 해도 그것이 지니고 있는 증거가치나 사실을 증명하는 내용까지 달라지는 것은 아니라는 점에서 보면 기존의 다른 유형의 증거와 달리 볼 것은 아니지만, 그 성상 자체가 디지털 기술에 기반한 정보의 구현이라는 형태로 나타나고 있기 때문에 디지털 기술의 정확성의 이면에 존재하는 근본적인 취약성으로 인한 증거가치에 대한 우려 내지 불신이 증거능력에 대한 입증요건을 판단함에 있어서도 내재되어 있음을 볼 수 있다.