디지털 증거 및 영상녹화물의 증거능력 확보를 위한 현행 형사소송법의 한계와 입법적 개선 방안 doc_id CNTS-00118886482_11

위와 같은 프로그램 및 분석방법은 과학기술의 발전에 따라 계속 그 사용 정도가 달라질 것이고 그 신뢰성의 확보는 제반사정에 따라 개별 사안마다 구체적으로 판단하여야 한다고 본다. 진정성 역시 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장･입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 자유로운 증명으로 족하다. 따라서 향후 디지털 증거의 해쉬값이나 조사관의 증언, 법원의 검증뿐만 아니라 입회인의 증언, 전문가의 감정 등 다양한 방법으로 입증이 가능할 것이다. 한편 수사관이 준수하여야 할 세부적인 준칙과 매뉴얼을 개발하고 그러한 준칙과 매뉴얼이 준수된 사실이 입증되면 위와 같은 선결요건을 갖춘 것으로 인정하는 관행이 확립되거나 입법이 이루어진다면 디지털 증거수집의 방법과 절차가 명확해지고 최량증거의 활용도 제고될 것이다. 현행 증거규정에 대한 엄격한 해석에 기인하게 되면 비진술증거인 디지털 증거에 대해서는 원본과 사본의 동일성 외에는 법정인정요건이 없다고 볼 수 있고, 전문법칙이 적용되는 진술증거인 경우에는 원본과 사본의 동일성 외에 자필과 서명날인, 작성자의 진술이라는 요건으로 증거능력을 판단할 수 밖에 없다. 이 경우 디지털 증거의 취약성을 배제할 수 있는 어떠한 요건도 개입할 수 없게 됨으로 인해 증거로서의 근본적인 신뢰를 부여받는 것이 대단히 어려울 수 밖에 없을 뿐 아니라, 자필과 서명날인이라고 하는 것이 디지털 정보에 있을 것을 기대할 수 없다는 것이 명백함에도 이를 입증요건으로 요구한다는 것은 대단히 불합리한 것이라 할 것이다. 따라서 디지털 증거의 증거능력에 대한 입법적 흠결에서 비롯될 수 있는 비합리적인 사법적 판단이 이루어지지 않기 위해서는 입법적 해결이 우선될 필요가 있다는 것은 자명한 사실이라 할 것이다. 실제 현행 형사소송법 제313조에 의하면 기술적으로 분명한 진정성립 인정자료가 있다고 하더라도 원진술자가 공판정에서 부인하면 진정성립을 인정할 수 없고 따라서 증거로서 허용할 수 없다고 하는 법적 판단이 이루어지고 있으며, 이는 비판의 대상이 되고 있다. 디지털 증거의 증거능력에 대한 입법적 해법은 비진술증거에 대한 입증요건과 전문법칙 적용대상 진술증거에 대한 입증요건으로 나누어 제시해 볼 수 있을 것이다. 먼저 비진술증거인 디지털 증거의 증거능력 입증요건으로는 판례에서 현재 제시하고 있는 무결성 요건을 명문화하는 것이 필요하다고 보여진다. 무결성 요건은 디지털 증거의 취약성으로 인한 증거가치의 훼손을 배제함으로써 입증의 신뢰를 확보할 수 있게 한다는 점에서 필요불가결한 요건이라고 보아야 할 것이다. 그리고 이 경우 디지털 증거의 무결성은 절차적 무결성(보관의 연속성)과 실체적 무결성(시스템과 처리과정의 정확성)이라는 관점에서 검토할 필요가 있다고 생각한다. 다음으로 전문법칙의 적용대상인 디지털 증거의 증거능력과 관련해서는 특히 형사소송법 제313조에 대한 개정을 통해 형식적 진정성립 요건과 실질적 진정성립 요건에 대한 입법적 개선이 있어야 할 것으로 생각한다. 그러나 최근 대법원 판례는 오히려 “2007년 개정 형사소송법에서 전에 없던 수사기관에 의한 참고인(피의자 아닌 자) 진술의 영상녹화를 새로 정하면서 그 용도를 참고인에 대한 진술조서의 실질적 진정성립을 증명하거나 참고인의 기억을 환기시키기 위한 것으로 한정하고 있고, 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 또는 아동･ 청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항의 규정과 대비하여 보면, 수사기관이 참고인을 조사하는 과정에서 형사소송법 제221조 제1항에 따라 작성한 영상녹화물은, 다른 법률에서 달리 규정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 공소사실을 직접 증명할 수 있는 독립적인 증거로 사용될 수는 없다”라고 판시하고 있고, 법원 재판실무에 있어서도 이러한 영상녹화물을 독립된 증거로 채택하지 않고 있어 실제 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 기록된 영상녹화물이 독립된 증거로 쓰일 수 있는 길이 사실상 차단되고 있다고 할 수 있다. 둘째, 현행 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제30조 제6항 및 아동･청소년의 성보호에 관한 법률 제26조 제6항 등은 해당 피해자의 진술 내용과 조사 과정을 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술에 대해 피해자나 조사 과정에 동석했던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 법정 진술에 의하여 진정성립이 인정된 경우 증거로 할 수 있도록 명시하고 있다. 이는 진정성립의 인정방법으로 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 원진술자(피해자)의 법정 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의한 증명 외에도 조사에 동석했던 참여자의 진술에 의한 진정성립 인정을 추가하여 해당 피해자를 사법적으로 더 보호하겠다는 취지이지 형사소송법상으로는 영상녹화물을 증거로 쓸 수 없다는 논리를 당연히 전제로 한다고 보기는 어렵다. 위 규정들에 규정된 영상녹화물이 수사에서 일반적으로 활용되는 영상녹화물과 녹화방법 및 절차, 신뢰성 등에 있어 아무런 차이가 없어 영상녹화물 자체에 증거능력의 차이나 우위는 없기 때문이다. 법원 또는 수사기관에서 조서의 내용을 디지털증거의 형태로 기록하는 경우 형사소송법 제311조 내지 제312조의 예외규정을 적용할 것인지 여부에 관하여는 학설의 대립이 있다. 이에 대하여 형사사법통합정보체계 구축사업의 전자화 범위가 음주, 무면허 운전에 대한 전자약식절차의 도입으로 일단락되었고, 형사소송에서는 민사와 같이 전자소송이 도입될 가능성이 없으므로, 법원이나 수사기관의 조서가 전자문서로 작성･저장될 여지(즉, 전자문서가 원본이 될 여지)가 없어 디지털증거에 대하여는 형사소송법 제311조, 제312조가 적용될 여지가 없다는 견해가 있다. 현재 실무상 법원 또는 수사기관에서 출력물 또는 화면에 문자로 나타나는 전자문서는 서면으로 출력하여 진술자로 하여금 간인하게 한 후 서명날인하게 하는 등 형사소송법상 조서의 작성방법에 따라 작성하기 때문에 전자문서 형태의 디지털 증거에 대하여는 일반적으로 위와 같은 견해가 일리가 있다. 이와 관련하여 현행 형사소송법은 녹음･영상녹화의 근거규정을 두고 있으면서도 증거로는 어떻게 취급할 것인지에 관하여 명시적인 규정을 두지 않고 있다. 다만 법 제312조 제2항(검사 작성의 피고인이 된 피의자에 대한 조서) 및 제4항(검사 또는 사법경찰관 작성의 피고인 아닌 자에 대한 조서)에서 조서의 진정성립을 증명하는 방법으로 “영상 녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법”이 규정되어 있고, 법 제318조의2 제2항에서 “피고인 또는 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물은 공판준비 또는 공판기일에 그 원진술자가 진술할 때 기억이 명백하지 아니한 사항에 관하여 기억을 환기시켜야 할 필요가 있다고 인정되는 때에 한하여 원진술자에게 재생하여 시청하게 할 수 있다.”라고 규정되어 있을 뿐이다. 그로 인하여 현행 형사소송법상 법원 또는 수사기관에서 조서에 갈음하여 또는 조서의 일부로 녹음･영상녹화물에 진술을 수록한 경우 그 녹음･녹화물에 대하여 해석상 본증으로서 독립된 증거능력을 부여할 수 있는지에 관하여는 진술녹음･영상녹화물의 증거능력과 맥을 같이 하여 부정설과 긍정설로 견해가 대립하고 있다.