디지털 증거의 전문증거 해당 여부와 전문법칙 적용 범위 및 증거능력 인정 요건에 관한 논의 doc_id CNTS-00118886482_2

디지털 증거가 적법한 압수･수색절차에 따라 수집되고, 고유한 증거능력 허용요건들을 충족하였을지라도, 그것이 전문증거에 해당하는 경우에는 형사소송법상 전문법칙의 예외사유에 해당하는 경우에 한해서만 증거로서 허용될 수 있다는 것은 오랫동안 인정 되어온 증거법칙이라 할 수 있다. IT 기기의 사용이 일상화되면서 일상의 모든 기록들이 사실상 디지털 형태로 저장되고 있음에도 불구하고, 이와 같이 전자적으로 저장된 정보들이 법정에 제출되는 경우에는 법정증거 인정요건을 갖추고 있지 않기 때문에 쉽게 작성자에 의해 부인될 수 있는 측면이 있다. 즉 전문진술로서 디지털 증거는 전문법칙에 가장 취약한 진술증거라 할 수 있고, 따라서 전문진술 증거능력 불인정으로 말미암아 근본적으로 사건의 실체에 다가설 수 있는 증명력 있는 증거를 재판에서 배제할 우려가 있다는 비판을 제기할 수 있다고 할 것이다. 전문증거는 “① 사람의 진술(진술적 행위 포함), ② 경험사실의 진술, ③ 입증취지가 진술내용이 진실임을 입증하는 경우일 것 및 ④ 법정외에서 행한 진술일 것”이라는 개념적 요소를 갖는 특징이 있다. 결국 전문증거는 사람의 진술이 담겨있는 디지털 증거라고 하더라도 요증사실과의 관계에서 파악되어야 한다. 이는 디지털 증거가 컴퓨터에 입력된 전자문서나 웹문서이든 녹음･녹화되어 전자정보 형태로 저장된 녹음･영상녹화파일이든 마찬가지라고 할 수 있다. 위 판례에서 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 사건의 문자메시지나 공갈 사건의 협박하는 말이 녹음된 파일은 위 전문증거의 개념요소에 비추어 볼 때 “그러한 진술이 있었느냐” 자체가 문제되는 것이지 “그 진술이 진실한 내용이냐”가 문제되는 것은 아니므로, 해당 디지털 증거에는 전문법칙이 적용될 수 없는 것이다. 전문법칙은 전문증거는 원칙적으로 증거능력이 인정될 수 없다는 원칙이다. 전문증거란 “사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고하는 것” 또는 “사람의 경험적 사실에 대한 법정외 진술(out of court statement)에 관한 증거로서 그 진술내용이 진실임을 입증하기 위해 제출되는 것”이라고 정의된다. 이러한 전문증거는 그 매체에 따라 사람의 진술로 전달되는 경우 외에도 전자문서, 녹음파일, 영상녹화물 등 다양한 기록물이 있을 수 있다. 그런데 형사소송법 제310조의2는 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목 하에 “제311조 내지 제316조에 규정된 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 즉, 현행 형사소송법은 문언상 전문법칙이 적용되는 진술증거로 진술을 기재한 ‘서류’와 타인의 진술을 내용으로 하는 ‘진술’만을 규정하고 있다. 디지털 증거가 전문증거에 해당하여 전문법칙이 적용되는 경우에는 형사소송법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 않는 한 원칙적으로 증거능력이 없다(형사소송법 제310조의2). 한편 형사소송법은 전문증거에 대하여 “공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술”이라고만 언급하고 있을 뿐 구체적으로 무엇이 전문증거에 해당하는지에 대해서는 직접적인 정의나 설명규정을 두지 않고 학설과 실무에 맡기고 있다. 그러다보니 이에 대한 통일된 개념이 정립되어 있지 않아 실무상 혼란을 초래하고 있다. 나아가 우리 형사소송법은, 전문서면에 대해 원진술자 또는 작성자의 법정에서의 구두 진술에 의해서만 성립의 진정을 인정하고 있고, 그 예외는 매우 한정적으로 인정하고 있을 뿐이다. 최근 판례 또한 그 예외를 매우 한정적으로 인정하고 있어 더욱 문제이다. 그렇다면, 전문증거란 무엇이고, 비전문증거와 구별되는 표지는 무엇인지, 전문증거라면 어떤 예외조항을 근거로 증거능력을 인정할 것인지 문제된다. 디지털 증거에 대한 전문법칙의 적용과 관련하여 몇 가지 논의점이 있다. 첫째로, 과연 현행법상 디지털 증거에 전문법칙이 적용되는가의 문제가 있다. 형사소송법 제310조의2가 전문증거와 증거능력의 제한이라는 제목에, “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 ‘서류’나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 ‘진술’은 이를 증거로 할 수 없다”라고 규정하고 있다. 따라서 ‘서류’나 ‘진술’이 아닌 디지털 증거 내지 그 저장매체인 컴퓨터 등 특수기록매체도 이러한 ‘서류’에 해당한다고 할 수 있는지 문제된다. 두 번째로, 디지털 증거에 전문법칙이 적용된다면, 요증사실과 관련하여 어떠한 디지털 증거에 전문법칙이 적용될 것인가의 전문법칙 적용범위의 문제가 있다. 이는 디지털 증거에 국한된 문제가 아닌 전문법칙 자체의 적용범위 문제와도 관련이 있다. 세 번째로, 어떠한 디지털 증거가 전문서류 또는 이에 준하는 전문증거에 해당한다고 한다면 그 예외를 어떻게 인정할 수 있을 것인지의 문제가 있다. 미국 연방증거법(Federal Rule of Evidence)에서는 전문증거의 정의 및 그 예외에 대하여 상세한 규정을 두고 있다. 전문증거에 대하여 제801조(c)에서 “전문증거란 원진술자가 공판기일 또는 심문기일에 행한 진술 이외의 진술로서 그 주장사실이 진실임을 입증하기 위하여 제출된 것이다”라고 정의하고 제802조에서는 “전문증거는 이 법의 규정들이나 법률에 의하여 주어진 권한에 따라 연방대법원이 제정한 규칙, 의회의 법률에 의하여 규정된 경우를 제외하고는 증거로 할 수 없다”라고 하고 있다. 미국 Maryland 지방법원에서는 2007년 Lorraine v. Markel American Ins. Co. 사건에서 전자적 저장정보(Electronically Stored Information)의 증거능력에 대하여 판시한 바 있다. 이 판례는 비록 민사사안이지만 전자적 증거에 관한 전문법칙의 적용 등 기준을 제시하면서, 전문증거인지 여부를 판단함에 있어서는 다음의 다섯 가지 기준을 적용하여야 한다고 판시하였다. 증거로 제출된 출력서면이 문서라 하더라도 이는 기존의 다른 종이문서와 달리 디지털 저장매체에 전자적으로 저장된 정보를 가독성 있게 출력한 것에 불과하므로 작성자의 자필이나 서명날인이 존재할 것을 기대하는 것은 거의 불가능하다고 할 수 있다. 물론 공인전자서명이 있거나 전자문서 자체에 기재된 전자적 서명, 작성자를 특정할 수 있는 이미지에 의한 날인 등이 존재하는 경우에는 종이문서의 서명날인에 갈음하는 것으로 볼 수 있다. 하지만 일상적으로 작성되는 전자문서에 전자서명이나 작성자를 특정할 수 있는 충분히 신뢰성 있는 디지털 마크 등이 포함되어 있을 것을 기대하기는 대단히 어렵다고 할 수 있다. 그리고 피고인이 전속적으로 사용하는 저장매체에 저장되어 있고, 메타데이터나 로그기록이 피고인이 작성자임을 입증하는 전자문서라 할지라도 피고인이 작성사실을 부인하면 이를 증거로 할 수 없다는 것이 현행법의 태도라고 할 수 있다. 따라서 판례는 디지털 저장매체로부터 출력된 문서가 전문증거에 해당하는 경우 자필이나 서명날인의 요건에 대해서는 별도로 언급함이 없이 대부분 작성자나 진술자의 공판정 진술에 의한 진정성립 입증요건의 충족여부에 따라 증거능력의 허부를 결정하고 있다고 보여진다.