디지털 증거의 특수성에 따른 압수·수색의 범위와 영장주의 적용 및 프라이버시 보호에 관한 법적 고찰 doc_id CNTS-00118886482_6

또한 영장에 압수･수색할 장소를 특정하는 문제뿐만 아니라, 실제 수색 현장에서 압수할 대상을 찾기 위한 수색의 범위를 한정하고 이를 통해 발견한 증거에 대한 압수의 범위를 결정하는 데에도 역시 유체증거에 비하여 상대적으로 어려움이 있을 수밖에 없다. 유체물과는 달리 디지털 증거는 수사관이 현장에서 신체의 감각기관을 활용해 직관적으로 관련성 여부를 직접 확인할 수 없을 뿐만 아니라, 설사 정보처리장치를 통하여 내용을 확인한다 해도 그 양이 엄청나게 방대한 경우가 대부분이기 때문이다. 따라서 현실적으로 압수할 정보를 발견하기 위하여 정보저장매체에 저장된 디지털 정보를 수색하는 것은, 압수대상 정보가 저장된 것으로 합리적으로 추정되는 저장매체상의 모든 정보를 정보처리기술을 활용하여 검색하는 기계적인 수단을 활용하여 이루어지는 경우가 대부분일 수밖에 없다. 또한 이러한 수색을 통해 범죄사실과 관련 있는 것으로 추정되는 정보의 범위를 개괄적으로 정하여 기계적인 검색의 방법으로 일괄 압수하고, 차후에 시간을 가지고 상세하게 분석하는 것이 디지털 증거에 대한 강제수사의 실효성을 높이기 위한 일반적인 방법이라고 할 수 있다. 압수수색 대상은 디지털정보 자체가 아니라 저장매체 등 유체물이며, 수사관이 수색을 통해 저장매체를 발견한 후 피압수자의 점유를 배제하고 수사기관의 점유 하에 두었으므로 이 시점에서 압수수색 영장의 집행이 종료되었다고 보는 견해가 있다. 이 견해는 대상결정에서 압수수색 영장에 의해 저장매체 원본을 수사기관의 사무실로 옮김으로써 압수수색 영장의 집행은 종료되고 그 이후 저장매체에서 약 8,000개의 파일을 수사기관의 저장매체로 복사하고 저장매체 원본을 피압수자에게 반환하는 행위는 압수수색 영장 집행 이후의 절차에 해당한다고 보는 것이 상당하다는 입장이다. 이와 달리 압수수색의 대상은 저장매체가 아니라 디지털정보 그 자체이며, 수사관이 압수수색 현장에서 봉인한 저장매체를 수사기관의 사무실로 옮기는 행위는 ‘압수’가 아니라 집행현장의 여건 상 제3의 장소에서 압수대상인 정보를 추출하기 위한 과정의 일환이라는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 저장매체 원본에서 영장 기재 범죄사실과 관련된 데이터를 최종적으로 복사 또는 출력하여 증거수집을 마쳤을 때 압수수색이 종료된다고 본다. 대한민국 헌법상 압수･수색에 대한 영장주의는 제12조 제3항과 제16조 제2문에 의해서 명시적으로 선언된다. 형사절차는 그 특성상 본질적으로 국민의 기본권에 대한 심각한 침해를 수반할 수밖에 없으며 따라서 결코 국가기관에 의해서 그 권한이 남용되어서는 안 된다. 그러므로 “체포･구속･압수 또는 수색”과 같이 기본권의 본질적인 부분까지 제한해야만 하는 강제수사의 경우 제37조에 규정한 일반적인 법률유보 조항에 근거하도록 하지 않고, “법관이 발부한 영장”에 의해서만 제한할 수 있도록 헌법에 직접 규정하고 있는 것이다. 이처럼 우리 헌법은 직접적인 헌법유보(또는 법관유보) 규정을 통해서 형사사법절차에서의 권력분립을 설계하여 수사권한 남용에 대한 강력한 통제장치를 마련하면서도, 동시에 현실적으로 필요한 범위 내에서 적절하게 기본권의 본질적인 부분까지도 제한할 수 있도록 하기 위하여 강제수사의 허가 권한을 법률이 정한 자격을 갖춘(헌법 제101조 제3항) 법관에게만 부여하고 있다. 그런데 헌법상 영장주의를 선언하고 있는 제12조는 “신체의 자유”에 관한 규정이며, 제16조는 “주거의 자유”에 관한 규정이다. 이러한 헌법의 구조로부터 원칙적으로 영장주의는 본래 헌법상 보장된 기본권인 신체의 자유와 주거의 자유를, 필요한 경우에 한하여 적절한 범위 내에서 그 본질적인 범위까지도 강력하게 제한할 수 있는 권한을 법관에게 부여하기 위하여 설계된 제도임을 미루어 알 수 있다. 헌법에 열거된 강제수사 중에서 체포･구속은 직접적인 신체의 자유 박탈을 의미하므로 체계상 당연히 제12조에 규정되어 있는 것이 마땅하다고 할 것이다. 압수･수색 또한 형사절차를 통하여 “처벌･보안처분 또는 강제노역”을 부과하기 위한, 즉 신체의 자유 제한을 위한 전단계 절차라는 점에서 제12조에 함께 규정되어 있는 것으로 보인다. 다만 압수･수색은 상기한 바와 같이 주거의 자유를 규정하고 있는 헌법 제16조 제2문에서 다시 한 번 규정되고 있다. 연방헌법(수정헌법 제4조)은 선서 또는 보증에 의하여 상당한 이유(Probable Cause)가 인정되고, 압수수색의 장소 및 압수할 물건이 특정되는 경우에만 영장이 발부될 수 있음을 규정하고 있다. 디지털증거의 경우, 압수수색의 대상이 무형의 정보에 불과하므로 영장주의 적용을 받는지 여부가 문제될 수 있으나, 미 연방 대법원은 수정헌법 제4조의 범위에 전자적 기록이 포함될 수 있다고 해석하고 있다. 미연방 대법원에 의하면 “상당한 이유”와 관련하여 “특정성”을 요구하는데, 특정성이란 압수대상 물건이 범죄행위와 관련되어 있고, 압수수색 장소에 그 물건이 존재한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있다는 점을 특정하여야 한다는 의미로서, “압수수색 장소에 범죄와 관련된 증거가 존재한다고 볼 만한 합리적인 개연성”만을 소명하면 족하다. 결국 이는 미국의 압수수색영장은 위와 같은 요건에 따라 압수할 물건과 장소가 특정되면 족하고, 구체적인 압수수색 방법은 영장발부의 요건이 아니므로, 압수수색방법에 관하여는 이를 적시할 이유도 필요도 없다는 것을 의미한다. 라일리 판결은 바로 오하이오주 대법원과 플로리다주 대법원의 판결을 지지하고 있다. 이 판결에서 미국 연방대법원은 “경찰은 일반적으로 영장이 없는 상태에서 압수된 체포자의 휴대전화 속의 디지털 정보를 수색할 수 없다”고 판시하였다. 그 이유로 우선 미국 연방대법원은 휴대전화에 저장된 디지털 데이터는 무기로 사용될 수 없으므로 체포를 수행하는 경찰관의 안전을 위협하거나 체포자의 도주를 도울 수 있는 것이라고 보기 어려우며, 원격 데이터 삭제 등을 통한 증거인멸 시도 역시 기술적으로 대처 가능하므로 긴급한 증거 확보의 필요성도 인정되지 않는다고 보았다. 반면 휴대전화는 피체포자가 소지할 수 있는 다른 물품에 비하여 질적으로나 양적으로 방대한 사적 정보를 저장하고 있으므로, 휴대전화가 이전의 신체 수색이 침해할 수 있을 것으로 여겨졌던 사생활의 이익에 비교하여 현저하게 중대한 프라이버시의 침해를 야기한다면서 다음과 같이 설시하였다. “10년 전만 하더라도 경찰관이 (신체 수색을 통하여) 일기장과 같은 매우 개인적인 정보를 획득한다는 것이 아주 드문 일이었지만, 오늘날 휴대전화를 소유하고 있는 90%가 넘는 성인들은 그들 삶의 거의 대부분에 대한 디지털 기록을 몸에 지니고 다닌다.” 이러한 미국 연방대법원의 판결로부터 디지털 증거의 압수･수색의 비례성과 관련하여 다음과 같은 착안점을 도출할 수 있다. ① 디지털 증거에 대한 압수･수색은 기존의 유체물에 대한 압수･수색에 비하여 심각한 정보적 자기결정권의 침해를 야기한다는 점이 정당화 여부에 있어서 중요한 요건으로 고려되어야 한다. ② 반면 디지털 증거는 체포를 수행하는 경찰관의 안전을 위협하는 무기로 사용될 수도 없으며, 기술적인 방법으로 증거인멸은 쉽게 예방될 수 있으므로 “긴급한” 압수･수색의 필요성은 매우 낮다는 점 또한 비례성 판단에 있어서 고려되어야 한다. 그러므로 ③ 디지털 증거에 대한 영장 없는 압수･수색은 극히 예외적인 경우에만 허용될 수 있으며, 일반적으로는 위헌이다. 우리 형사소송법은 제216조 내지 제218조에서 영장 없이 압수･수색할 수 있는 경우에 대하여 규정하고 있다.