개정 형사소송법상 압수·수색의 요건으로서 '해당 사건과의 관련성'의 의미와 범위 및 디지털 증거 시대의 입법적 한계 doc_id CNTS-00118886482_7

최근 미국의 Tamura 판결에서 일괄 압수의 경우 부당하다는 판시를 하기는 하였지만 그것 또한 현실적 필요에 따른 것일 경우 일정한 요건 하에 그 증거능력을 상실하지 않는다고 판시하였고, 컴퓨터에 저장된 혼재된 데이터의 경우 Comprehensive Drug Testing 판결에서 몇차례 변천을 거쳐 디지털 증거의 압수에 대한 가이드라인을 제시하고자 하는 시도가 있었으나 파기된 바가 있다. 미국의 경우 압수수색의 현실적 문제점을 고려하여 압수수색 당시의 압수수색현장에서의 수사관의 재량을 존중하고 범죄와 관련되어 증거로 사용될 가능성만 있다면 압수수색 자체는 적법하다고 보고 있으며, 특히 디지털 증거의 특수성에 따른 가이드라인을 제시하려는 시도는 있었으나 결국 현실적인 운용에 있어서 그 역시 폐기되었다는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다고 하겠다. 이와 같은 관점에서 헌법을 구체화하고 있는 현행 형사소송법상의 압수･수색에법관한 규정들도 당연히 신체수색과 소지품 압수, 주거 수색과 보관품 압수라는 유체물 중심의 압수･수색을 전제로 입법되어 있는 것으로 보인다. 그래서 정보기술의 비약적인 발전으로 인한 의사소통방식의 근본적인 변화에도 불구하고 우리 형사소송법은 여전히 정보의 기록과 전달이 주로 서면을 통해 이루어졌던 1954년 입법당시의 압수 규정(제106조 제1항, 제2항)을 그대로 유지하고 있다. 비록 지난 2011년 제3항과 제4항을 신설하여 “출력” 또는 “복제”를 디지털 증거의 압수방법으로 도입하였으나, 본 조항은 여전히 “압수의 목적물”, “정보저장매체”라는 단어를 사용하고 있으며, 더 나아가 제114조 제1항은 압수･수색 영장에 “압수할 물건”을 필수적으로 기재하도록 명시하고 있다. 2012. 1. 1.자로 시행된 개정 형사소송법(이하 ‘개정 형사소송법’이라 한다)에는 압수수색과 관련하여 일부 조문의 개정이 이루어졌다. 개정 형사소송법은 법원의 압수에 관하여 제106조 제1항에서 ‘법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건을 압수할 수 있다.’고 규정하고, 법원의 수색에 관하여 제109조 제1항은 ‘법원은 필요한 때에는 피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 피고인의 신체, 물건 또는 주거, 그 밖의 장소를 수색할 수 있다.’고 규정하였으며, 수사기관의 압수수색에 관하여는 제215조에서 ‘검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.’라고 규정하여 ‘해당사건과의 관련성’을 명문화하였다. 종전 형사소송법 규정에는 위와 같이 ‘필요성’만을 규정하고 있었으나, 관련성이 없는 경우에는 압수･수색･검증이 인정될 수 없다는 점에서는 종래 견해가 일치하고 있었다. 뿐만 아니라 종래 판례도 영장발부의 사유인 혐의사실과 관련된 부분에 대하여만 압수･ 수색･검증영장을 집행가능하다고 판시하여 왔다. 즉, 필요성만을 규정하고 있었으나, 관련성은 명문화만 되어 있지 않았을 뿐 당연히 요구되는 것이었다. 그러나, 개정 형사소송법이 위와 같이 ‘관련성’을 형사소송법 규정에 명문화한 것과 관련하여 이를 ‘필요성’ 요건과 별개의 독립된 요건으로 인정할 것인가에 관하여 부정적인 견해도 있으나, 일부 견해는 이를 필요성과 독립한 별도의 요건으로, 해당 사건을 전제로 하여 영장 담당 판사나 수사상 압수･수색･검증에 참여하는 피의자･변호인의 관점에서 객관적으로 판단하는 것이 특징이라면서, ‘해당 사건’이란 특정된 조문에 구체적으로 규정된 구성요건을 대전제로 놓고 이에 대입하여 재구성한 범죄사실을 의미하는 것으로 보아야 하고, 수사상 압수･수색･검증의 목적물이 되는 것은 피의사실을 직접 증명하는 증거는 물론, 간접증거나 정상관계 증거도 포함된다고 한다. 이러한 가운데, 2012. 1. 1. 시행된 형사소송법 일부 개정법률에 압수수색 조문의 개정이 있었다. 종래 규정과 달리 개정법에서는 법원의 압수에 있어서는 요건은 ‘필요한 때’로, 대상물은 ‘피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하는 물건’(법 제106조 제1항)으로, 수사기관의 압수에 있어서는 요건은 ‘범죄수사에 필요한 때’와 ‘피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고’로, 대상물은 ‘해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’(법 제215조 제1항, 제2항) 압수할 수 있는 것으로 규정한 것이다. 그러나 종전에도 ‘수사에 필요한 때’ 라고 하는 필요성의 내용에는 이미 관련성과 비례성으로 해석하고 있었다. 압수는 증거물 또는 몰수할 물건을 대상으로 하고 있고 이는 일정한 범죄를 전제로 하여 그 범죄의 증거물이거나 그 범죄와 관련하여 몰수할 물건으로서 평가될 수 있는 것이어야 함은 당연한 것이었다. 앞서 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법은 압수･수색을 위하여 해당(피고)사건과의 ‘관련성’을 요구하고 있는바, 그 의미가 무엇인지가 문제된다. ‘관련성’의 의미에 관해서 수사는 일정한 범죄혐의를 전제로 하여 그 혐의를 확인하고 재판과정에서 적정한 처벌을 받도록 하기 위한 증거물을 수집하고, 피의자의 신병을 확보하는 등의 행위를 말하고, 압수는 이와 같은 수사의 한 방법으로 행해지므로 압수대상물은 전제된 범죄혐의에 관한 수사에 있어 이와 같은 증거물로서의 의미를 가질 수 있는 것(또는 몰수할 수 있는 물건)에 한정되어야 하고 이는 재판과정에서의 압수에서도 마찬가지라고 해석하는 견해가 있다. 위 견해는 관련성이란 증거물로서의 의미를 가질 수 있는 가능성 또는 개연성을 의미한다고 본다. 생각건대, ‘해당사건과 관련성이 있다’는 말의 의미는 곧 ‘해당사건의 증거로 사용될 수 있다’는 의미이므로 결국 ‘관련성’의 개념은 압수수색 단계에서 ‘증거가 무엇인가’ 하는 것과 직결되는 문제로 보인다. 또한, 앞서 살펴본 바와 같이 개정 형사소송법은 압수･수색을 위하여 ‘해당(피고)사건’과의 관련성을 요구하고 있는바, ‘해당 사건’의 범위가 어떠한지도 압수수색의 관련성을 결정함에 있어 중요한 기준이 된다. 왜냐하면, ‘해당(피고)사건’의 범위가 넓을수록 그와 관련이 있는 압수수색 대상의 범위도 넓어질 것이기 때문이다. 이에 관하여 일부 견해는 피의자의 방어권을 보장하기 위하여 특정된 조문에 구체적으로 규정된 구성요건을 대전제로 놓고 이에 대입하여 재구성한 범죄사실이 명시되어야 한다면서 관련성 요건의 전제가 되는 ‘해당사건’은 ‘특정된 구성요건에 대입하여 재구성된 범죄사실’을 의미한다고 좁게 해석하고 있으나, 이는 수사나 재판의 진행 과정에서의 범죄사실이 변화될 수 있음을 고려할 때 지나치게 좁게 인정하는 것으로 부적절해 보이고, 영장에 기재된 범죄사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되는 사실은 관련성 판단의 전제로서의 범죄사실에 포함된다고 보는 것이 타당하다.