디지털 증거의 특수성으로 인한 기존 유체물 중심 압수수색 제도의 한계와 기본권 보호 및 증거 확보 사이의 딜레마 해결 필요성 doc_id CNTS-00118886482_8

정보의 비투명성으로 인하여 영장의 집행 범위가 지나치게 넓어지는 문제에 대응하기 위하여 압수수색영장의 발부기준을 체포영장의 기준과 동일하게 하자는 견해이다. 정보저장장치에 대한 압수수색을 행할 경우 정보는 열어보지 못하면 다른 정보와 뚜렷한 차이를 알 수 없다는 비투명성 때문에 일괄 압수수색이 불가피하므로 이를 제한하기 위하여 ‘독립적인 제3자에 의한 검토’제도를 실시하거나 영장주의 하에서 압수수색영장의 발부기준을 체포영장의 기준과 동일하게 취급하여야 한다고 보고 있다. 이와 유사한 취지로, 18대 국회 때 전기통신사업자의 이메일에 저장된 전자메일 등에 대하여는 수사기관의 압수수색시 지나치게 포괄적인 영장이 발부되는 사례가 많다고 주장하면서, 이메일 등에 대한 압수수색시 구속사유까지 요구하여야 한다는 개정안이 박영선 의원 대표로 국회에 발의되기도 하였다. 지금까지 살펴본 바와 같이 디지털 증거의 압수수색에 있어서는 그 증거 자체의 특이성으로 인하여 다른 압수수색과는 다른 요건들이 요구되어 왔다. 특히 컴퓨터 저장장치에는 방대한 정보가 수록될 수 있어 무분별한 압수수색을 인정한다면, 개인정보 및 프라이버시의 심각한 피해를 야기할 수 있다. 따라서, 위와 같은 기본권을 제한하지 않을 수는 없으나, 사실상 디지털증거의 경우 검색을 해보기 전까지는 어떤 압수물이 들어있는지를 알 수가 없어 관련성이 있는 경우만 압수수색을 허용하는 경우 거의 모든 디지털 증거에 대한 압수수색이 불가능해 질 수 있다는 점에서 그 딜레마가 있다. 앞서 살펴본 학설에 관하여 살펴보면, 긍정설은 범죄사실과의 관련성 유무를 아예 따지지 않는 점에서 압수수색을 지나치게 확대하는 것이므로 타당하다고 보기 어렵고, 부정설의 경우 사실상 디지털증거에 대한 압수수색을 포기해야 한다는 점에서 첨단 범죄에 발맞춘 수사를 어렵게 하는 문제점이 있다. 디지털 증거에 대한 새로운 압수･수색 절차는, 마치 형법이 “법익보호과제에 의해 근거지워지고, 이 과제를 정형화하여 수행함으로써 정당화”되는 것과 마찬가지로, 디지털 증거의 확보 가능성과, 기본권 제한의 비례성 원칙을 동시에 충족할 수 있어야 한다. 다시 말해 디지털 증거를 강제적으로 확보하기 위한 도구로써 압수･수색 절차가 실제로 기능할 수 있어야 하며, 그 과정에서 기본권 제한의 일반원칙에 따라 과잉금지 원칙을 준수해야 정당화될 수 있는 것이다. 그런데 유체물 증거를 기준으로 하는 엄격한 혐의 사실 관련성 기준을 디지털 증거에 적용할 경우 사실상 디지털 증거를 확보할 가능성이 매우 낮아질 수밖에 없음은 앞에서 검토한 바와 같다. 또한 기존의 범죄사실 관련성을 기준으로 하는 압수･수색 대상의 특정 절차로는 더 이상 디지털 증거에 대한 강제수사에 있어서 관련자의 기본권을 효과적으로 보장하기 어렵다는 사실도 역시 앞에서 살펴본 바와 같다. 이처럼 압수･수색제도를 통해 제한되는 기본권이 본질적으로 달라지면, 당연하게도 단순히 압수･수색의 절차규정 한두 조항이 추가되는 수준으로는 해결될 수 없는 근본적인 문제가 야기될 수밖에 없다. 목적과 수단 사이의 비례성에 대한 가치판단이 더 이상 정당성을 가질 수 없게 되기 때문이다. 서론에서 언급한 바와 같이 현행법상의 압수･수색은 신체의 자유와 주거의 평온에 대한 제한 및 이에 수반하는 유체물에 대한 사실상의 지배권 박탈이라는 수단에 대한 가치평가를 전제로 하여 정당성이 인정되는 것으로 볼 수 있다. 그러나 정보적 자기결정권의 박탈, 그것도 이하에서 살펴볼 바와 같이 유체물과 같은 “특정”이 사실상 곤란하여 범행과 관련성이 합리적으로 제한되기 어려운 디지털 정보에 대한 광범위한 자유 제한은 심각한 개인정보 침해로 이어질 가능성이 높으며, 특히 정보기술이 발전할수록 정보의 활용가치는 더욱 높아질 수밖에 없으므로 시민이 느끼는 기본권 침해의 우려, 즉 수단의 가치평가는 기존의 유체물에 대한 압수･수색의 경우와 비교하기 어려울 정도로 커지기 마련이다. 그러나 유체물 기반의 절차법 원칙을 모두 그대로 적용할 수 있는지에 관해서는 의문이 있다. 앞에서 서술한 바와 같이 디지털 증거는 대규모의 정보가 서로 혼재된 채로 원거리 네트웍 상의 상호작용을 통하여 다수인이 수시로 정보를 입출력하는 저장매체에 기록되어있는 것이 일반적이다. 따라서 지금까지 유체 증거에 대한 영장의 경우에 그랬던 것과 마찬가지로 디지털 증거에 대한 압수･수색 영장이 단순하게 정보저장매체가 존재하는 곳의 장소적 위치로 특정되는 경우, 그 특정의 범위가 지나치게 넓거나 지나치게 좁을 수 있는 문제가 동시에 발생할 수 있다. 우선 영장에 특정된 당해 장소에 위치한 정보처리장치에 저장된 디지털 정보를 모두 압수하게 되면 이는 범죄사실 입증과 관련 없는 제3자의 사생활에 대한 심각한 침해를 야기할 우려가 있다. 게다가 형사소송법 제106조 제3항과 함께 신설된 제4항의 문언상 수사기관이 압수한 정보의 정보주체 모두에게 개인정보가 압수된 사실을 지체 없이 알려야 하는 현실적인 문제가 발생한다. 반면 영장에 특정된 장소와는 다른 물리적 장소에 위치한 저장장치에 정보통신 네트웍을 이용해 분산 저장된 범죄 사실 관련 정보를 압수하기 위해서는 원칙적으로 해당 관할 법원에서 새로운 영장을 받아야만 한다. 판례의 사안처럼 당사자측이 관리하고 있는 컴퓨터에 저장된 디지털 정보를 압수하는 경우도 특정이 어려운데, 엄청나게 많은 사람의 정보가 뒤섞인 채로 인터넷 서비스 제공자 등이 관리하는 서버에 분산 저장된 디지털 증거를 확보하려는 경우, 특히 관리자가 협조하지 않아 강제로 확보해야 하는 경우는 영장의 장소적 특정 문제와 겹쳐, 사실상 압수･수색의 대상을 특정하는 것이 불가능할 것이다. 이와 같은 경우에 정보주체나 관리자가 정보제공에 동의하지 않는다면, 결국 특정이 부족한 상태에서 강제적으로 수집된 증거는 위법수집증거 배제법칙에 의하여 증거능력을 잃게 된다. 이러한 점은 유체물을 기반으로 하는 현재의 압수･수색 절차를 디지털 증거에 그대로 적용하면, 기본권 보호에도 실패할 뿐만 아니라, 결과적으로는 압수･수색의 목적한 바, 즉 혐의사실을 입증하기 위한 증거 확보에도 실패할 가능성이 매우 크다는 사실을 의미한다. 요컨대, 압수수색의 요건으로서 관련성을 요구하는 현행 형사소송법에 비추어 압수･ 수색의 범위를 원칙적으로 범죄사실과 관련된 디지털 정보에 한정하는 대상결정의 태도는 타당하다. 그러나 대상결정은 집행현장에서 사정상 관련 있는 정보를 식별하기가 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 인정되는 예외적인 경우에도 저장매체 자체에 대한 압수 또는 하드카피 내지 이미징 형태의 압수를 인정하는 것이 아니라 혐의사실과 관련된 증거의 선별을 위하여 해당 저장매체의 점유 이전을 인정하는 문제가 있다. 먼저 이는 예외적인 경우에 저장매체 자체에 대한 압수를 인정하는 종전 법원의 실무관행과 형사소송법 제106조 제3항의 규정에 배치되고, 실무상 원칙과 예외가 혼재되어 이를 명확하게 구분할 수 없는 문제가 있다.