이슬람법상 파트너십인 '샤리카'의 정의와 순니파 4개 학파별 관점 및 다양한 형태와 운영 원리 doc_id PCY_201412011012278491_12

이슬람법상 파트너십은 이슬람의 법적 종교적 사고로부터 연유되어서 오랜 역사를 가진다. ‘파트너십’에 대한 일반적 아랍어는 ‘샤리카(sharikah)’ 이다. 유의할 것은 순니파의 4개 학파 모두가 샤리카의 정의를 비슷하게 내리고 있다는 것이다. 예컨대, 하나피학파는 샤리카를 “단일한 대상물 (subject-matter)에 대한 두 명 이상 자연인의 배타적 권리”라고 정의하며, 말리키학파는 “개인의 부(富) 및 자신을 위한 거래를 위해 참여자 각자가 다른 이에게 대리권을 부여하지만 개별적으로도 거래할 수 있는 권리를 보유하는 것”으로 본다. 샤피학파는 샤리카를 “문헌적 의미는 혼재되어 있고, 기술적으로 그것은 단일물(single thing)에 대한 기존의 분할될 수 없는 권리이거나 그러한 것을 의미하는 계약”으로 보고, 한발리학파는 “소유 혹은 거래의 공동권리”로 본다. 결과적으로 샤리아가 지배하는 모든 국가는 파트너십에 대해 다음과 같은 유사하거나 동일한 개념을 가지고 있다고 할 수 있다: “파트너십은 두 명 이상의 자연인이 파트너십에 의해 사업 혹은 거래를 하고자 하는 청약과 승낙으로 이루어지는 계약이다. 일반적 파트너십인 샤리카 알 아끄드에 대한 순니파 4개 학파의 정의를 보면 대체로 일치한다. 즉 하나피학파는 이를 “2인 이상의 사람이 자본과 이윤에 공동 참여하려는 합의”로 보고, 말리키학파는 “참여자 각자가 다른 이에게 자신의 부를 거래할 수 있게 대리권을 수여하고 그들 자신도 직접 거래행위를 할 수 있는 권리를 보유하는 것”으로 본다. 샤피학파는 샤리카 알 아끄드를 “문언적 의미가 혼재되어 있고, 기술적으로 단일 사물에 대하여 성립된 미분할권리이며 그것을 함축한 계약”으로 보며, 한발리학파는 “2인 이상 자연인의 거래에 대한 참여”로 본다. 이러한 샤리카 알 아끄드에 대한 4개 학파 간의 정의는 일반론적으로 서로 유사성을 보이지만, 세부적으로는 다음의 두 분류로 나누어 설명하고 있다. 그 첫 번째 분류는 전통적 파트너십의 분류로 다음과 같은 구체적인 5개의 파트너십 형태로 나뉜다. 이슬람 단체법의 파트너십에서 샤리카 알 무다라바보다 더 중요한 것은 없을 것이다. 왜냐하면 무슬림과 비무슬림국가에서의 무슬림의 일상생활에 많은 영향을 미치기 때문이다. 일반적으로 ‘익명파트너십’으로 언급되는 샤리카 알 무다라바는 금전차용 혹은 대출거래 등과 같이 샤리아에 맞는 일반적 거래에 이용된다. 이러한 거래는 전형적으로 채권자인 예컨대 은행 및 다른 금융기관인 대출기관과 차용인인 개인, 가족, 사람집단 혹은 파트너십 사이에 이루어진다. 이때 채권자가 랍브 알말(rabb al-mal: sleeping partner, 익명파트너)이고 차용인이 무다립(mudarib: working partner, 업무집 행파트너)이다. 보통의 파트너십에서는 구성원인 파트너 모두가 업무에 참가하지만, 샤리카 알 무다라바는 업무집행파트너인 무다립만이 업무에 관여한다. 즉 무다립이 경제활동을 하여 그로부터 이익이 발생한 경우에는 익명파트너인 랍브 알말과 서로 이익이 분배되지만, 손실이 발생한 경우에 는 랍브 알말만이 분담한다. 그러나 랍브 알말은 특별한 경우를 제외하고는 제3자와 거래한 무다립의 책임에 연대책임을 지지 않으며, 무다립만이 파트너십의 영업과 관련된 모든 소송에서 원고 및 피고가 된다. 이슬람법상 기업 형태인 샤리카는 서구식 기업처럼 그 자체의 법인격이 인정되지 않고 참여구성원이 재산을 출연하여 직접 경영활동에 참여함으로써 손익분배를 받는 경제적 활동체이다. 이러한 샤리카가 19세기 서구식 근대적 기업제도가 마련되기 휠씬 이전인 1,400년전에 이미 활발하게 이용되었을 뿐만 아니라 정치한 운영원리와 규범이 마련되어 있었다는 사실은 대단히 놀라운 일이다. 또한 우리나라를 위시한 서구식 기업 형태를 도입한 국가에서 운영되고 있는 조합 및 여러 기업 형태와 그 운영 원리가 위에서 언급한 샤리카의 그것과 상당히 유사한 점에서 이슬람 기업 형태인 샤리카는 서구식 기업법에 큰 영향을 준 것으로 보인다. 물론 대부분 이슬람 국가가 서구식 영리사단법인을 도입한 것은 종래 샤리카에 의한 거대자본 형성의 어려움을 극복하고 출자자 역시 자신의 출연자산한도에서 책임을 부담하는 이른바 유한책임법리를 채택하기 위함이었다. 그러나 서구식 기업의 운영에서 필연적으로 발생하는 이자와 불확실성이 내재된 각종 거래행위는 샤리아상 금지된 리바와 가라르에 해당되기 때문에 이슬람국가에 정착하는 데 어려움이 있었다. 샤리카 알 우자의 파트너들은 자본을 출자하는 것이 아니라 자신의 대외적 신망도가 있는 신용을 공동출자한다. 즉 “샤리카 알 우자는 파트너의 신용가치에 기반을 둔 파트너십으로 이익과 손해비율에 따른 책임에 기초해서 설립된다. 그러나 이 파트너십은 샤리카 알 이난 혹은 샤리카 알 무파와다의 형태를 지녀야 한다.” 이러한 샤리카 알 우자는 개인이 할 수 있는 것보다 더 많이 대여 받은 금전자본금으로 거래 규모를 확대할 수 있다. 4개의 순니학파 모두가 이런 형태의 샤리카의 존재를 인정하지만, 하나피학파와 한발리학파만이 샤리카 알 우자를 율법적 도덕적으로 승인한다. 즉 말리키학파와 샤피학파는 이러한 파트너십을 무효로 보는바, 이는 말리키학파와 샤피학파는 ‘샤리카’의 의미가 문언적으로 ‘분배 혹은 배분 (share)’을 뜻하고, 분배는 금전이나 노무와 관련된다고 생각한다. 이들 학파는 우자를 금전이나 노무로 보지 않는다. 또한 이러한 종류의 샤리카 운영에서는 쉽게 샤리아의 금지대상인 가라르가 발생하는 바, 이는 금전 혹은 노무출자 없이 단순히 신용출자만으로 파트너 사이의 지분과 책임부담을 결정하기가 불명확하기 때문이다. 이러한 종류의 파트너십은 ‘이난 형태의 샤리카 알 우자’ 혹은 ‘무파와다 형태의 샤리카 알 우자’ 방식으로 설립된다. 이때 ‘형태의(by way of)’의 의미는 파트너십을 설립할 때의 방법, 구체적으로 법적으로 유효한 사업체의 형식을 설립하기 위한 요건을 의미한다. 즉 유효한 샤리카 알 이난을 설립하는 데 필요한 요구사항 및 요건은 ‘이난 형태의 샤리카 알 우자’에 적용된다. 예컨대 샤리카 알 우자의 설립 요건은 법적 능력을 갖춘 파트너가 사업권한을 가지며 다른 파트너의 대리권을 가져야 한다. 또한 사업 결과에 따른 이익이 비율조건에 따라 확실하게 배분됨을 확인케 하고 각 파트너의 권한범위를 사전에 정해야 한다. 그러나 샤리카 알 우자는 신용협력 체이기 때문에 샤리카 알 이난의 초기 자본출자에 관한 요건, 출자자산의 동일성, 초기출자자본 비율에 따른 손실부담 등은 적용되지 않는다. 이와 유사하게 유효한 샤리카 알 무파와다 설립을 위한 모든 요구사항 및 요건은 ‘무파와다 형태의 샤리카 알 우자’에 적용된다. 샤피학파는 이슬람 단체법에서 가장 엄격한 학파로 사업 수행에 필요한 혁신적 방법에 덜 개방적이고 덜 유연하다. 이 학파가 샤리카 알 이난을 승인하는 것은 각 파트너가 다른 파트너를 통하므로 사업 운영에 불확실성이 초래되지 않는다고 믿기 때문이다. 이들은 샤리카 알 이난을 독창적이고 이윤창출적 기업을 영위하기 위한 수단으로 보기보다는 파트너의 경제적 행위를 제한하는 수단으로 본다. 샤피학파에서 샤리카 알 이난이 유효하게 설립하기 위해서는 다음과 같은 6개의 요건이 필요하다. 첫째, 하나피 및 한발리학파에서 구체화시킨 아리야 조건은 샤피학파에서도 동일하다. 둘째, 대부분 샤피학파 학자는 샤리카 알 이난의 각 파트너는 다른 파트너들이 자신을 대신해서 행위할 수 있도록 명확히 수권을 해야 한다고 주장한다. 즉 단순히 파트너가 그 파트너십에서 업무를 본다고 해서 다른 파트너의 권한을 받았다고 볼 수 없고 다른 파트너로부터 명확한 수권을 받아야한다는 것이다. 셋째, 하나피학파와 말리키학파에서와 같이 모든 파트너는 동일 유형의 자산을 파트너십의 자본으로 출자해야 한다. 넷째, 하나피학파처럼 파트너는 파트너십 설립 시 초기자본을 출자해야 한다.