사회권의 인권적 가치와 기본권으로서의 성격, 그리고 기본권 주체성 및 국가의 보장 의무에 관한 고찰 doc_id PCY_201501200905570111_16

다만 현대사회에 있어서 국가에 의해 창설된 권리들도 인간 삶의 필수적인 제도라면 이는 기본권으로서 그 헌법상 지위에는 차이가 없다고 보아야 할 것 이다. 전통적으로 기본권으로 인정받는 자유권과 이에 구별되는 사회권은 분명 그 실현가능성과 성격이 다르나, 제도화된 기본권의 가치는 현대사회에서 시민적 삶의 조건과 헌법적 가치여부에 따라서 판단하여야 할 것이다. 이런 가치들이 충족된다면 바로 사회권도 인권일 수 있으며, 사회권이 인권인지의 여부는 국가 이전의 권리냐 국가 실현의 권리냐를 떠나 기본권의 성격과 가치에 따라 결정되어야 할 것이다. 사회권의 실현을 사회권의 국제규범이라고 할 수 있는 림버그 원칙(Limburg Principles)이나 마스트리히트 가이드라인 등에 맞추어 기준을 구체화하면, 사회권의 이행가능성과 구체성의 명확한 기준을 국가에 요구할 수 있게 된다. 또한 사회권이 인권이 갖는 보편성이나 일반성을 갖고 있는지에 대해서도 ‘ 기본적 필요를 충족하는 권리’ 로 보거나 ‘ 기본능력을 보장하는 권리’ 로 이해한다면 긍정할 수 있다. 즉 사회권을 ‘ 인간 존엄 유지에 적절한 생활수준을 누릴 권리’ 의 관점에서 인간 발전을 위한 기본 능력 보장 권리로 본다면 자유권과 마찬가지로 보편적 가치를 갖는다고 볼 수 있다. 이와 같은 이론적 관점에서 '궁핍으로부터 자유로울 권리', ' 건강권', '교육권 '주거권', '이주노동자의 사회권', '장애인의 사회권', '여성과 동의 사회권', '노숙자의 인권', ‘ 문화권’ , ‘ 환경권’ 등이 구체적으로 인권으로서의 가치를 갖게 된다. 이로써 사회적 기본권 또한 우리 삶에 필수적인 기초로서 인권이라 할 것이다. 한편, 대표적인 국제인권법은 세계인권선언(1948), 경제적/사회적/문화적 권리에 관한 국제규약(A), 시민적/정치적 권리에 관한 국제규약(B), 인종차별철폐협 약, 여성에 대한 모든 차별 철폐에 관한 협약, 고문방지협약, 어린이권리협약, 국제이주노동자권리협약, 장애인 권리협약 등이 있으며, 이러한 인권규범들은 정치적, 사회적 권리를 포함하고 있다. 최유(2009)는 사회권적 기본권의 주체성(헌법에 보장된 기본권을 누가 향유 할 수 있는가) 인정 여부는 우리 정치공동체에서 외국인의 삶과 문화의 기초를 살펴봄으로써 잘 드러날 수 있다고 주장하고 있다. 주요 쟁점으로 첫째는 국민 개념의 변용가능성, 외국인에 대한 시민권 부여 가능성인데, 우리나라의 국적법은 폐쇄적이고 인종적, 문화적 동일성에 기초하고 있기 때문이다. 둘째로 사회권을 인권으로 이해할 수 있는가의 문제로서, 헌법학계에서는 자유권 외의 기본권을 인권으로 인정하고 있지 않기 때문에 자유권 외의 기본권은 외국인에게 인정될 수 없다는 내용에 관한 것이다. 주류 사회의 국적을 강요하는 것은 인권 침해의 소지가 있으므로 영주권 또는 시민권을 부여하여 이주한 사회에서 살 수 있는 권리를 보장하게 된다. 즉 시민권은 ‘ 권리를 취득할 수 있는 권리’ 를 의미하여, 구체적으로 그 사회에서 자유, 참정, 사회권을 향유할 수 있으며, 영미 등 식민지 경영 국가에서 시민권 제도가 정착되었다. 우리나라의 헌법에서는 국민만을 규정하나, 독일의 헌법에서는 ‘ 인간의 권리(Menschenrechte)’ , ‘ 만인의 권리(Jedermannsrechte)’ 등의 개념을 부분적으로 사용하고 있다. 과거와 달리 최근 우리나라에서 토지의 소유권과 지방선거 참정권, 계약직 공무담임권 등을 인정하고 있는 것은 기본권 주체성의 문제가 아니라 법률정책상의 문제로 생각한다는 특성을 갖는다. 증가하는 외국인의 권리 향유에 대해 헌법적 판단을 유보하는 것이 세계화 시대에 타당한 정책인지는 의문이다. 국민의 권리란 정치권과 사회권으로 이해하며, 외국인의 기본권 주체성 차별 문제에 대하여 기본권 주체성과 별도로 법률로써 일부 권리를 보장할 수 있다. 이러한 이원론은 자유권이 자연권으로 주어진 것으로 이해되는 반면, 참정권과 사회권은 국가에 의해 제도화되었기 때문에 절차적 권리이거나 적극적 작위를 요구하는 청구권적 성격으로 이해되기 때문이다. 헌법재판소의 ‘ 1994년 생계보호기준위헌확인’ 헌법소원 사건은 사회권의 법적 성격에 대해 중요한 함의를 주고 있다. 결과는 생계급여 및 기타 각종 급여의 합계가 최저생계비의 50%에 미달하는 것에 대해 당시 생활보호제도의 기준이 청구인의 인간다운 생활을 할 권리를 침해하였다고 볼 수는 없다고 판시 하였으나, 헌법재판소는 ‘ 인간다운 생활을 할 권리’ 에 대하여 사법적 구제의 가능성이 있다는 여지를 남겼으며, 이 권리가 명백히 국가기관의 행위규범이며 이를 위반한 경우는 위헌이 될 수 있음을 밝혔다. 단지 그 구체적인 내용에서 국가에 대해 광범위한 입법재량을 인정하여 해당 사건이 기본권에서 요구하는 국가의 의무를 위반하지 않았다고 봄으로써 청구를 기각하였던 것이다. 해당 판결문을 인용하면 아래와 같다. “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 생활 능력 없는 국민을 보호할 의무가 있다는 헌법의 규정은 입법부와 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위 안에서 최 대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용하지만, 헌법재판에 있어서는 다른 국가기관 즉 입법 부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지의 여부를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용하는 것이다. 그러므로 국가가 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적인 의무를 다하였는지의 여부가 사법적 심사의 대상이 된 경우에는, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였다든가 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한 하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다.” 하버마스의 주장을 다시 정리하자면, 사회권 패러다임의 문제는 정의를 단순한 분배정의로 축소시킴으로써 정당한 권리는 자유를 보증하는 것이어야 한다는 점을 놓치고 있었다는 데 있다. 여기서 민주적인 인권의 정치에 대한 필요성이 제기된다. 평등한 권리를 지닌 시민들의 사적 자율성은 오로지 그들이 스스로 자신들의 공적 자율성을 실행함으로써만 확보될 수 있다. 아렌트가 통찰했듯이, 인권을 가장 보호받지 못하는 자들은 다름 아니라 아무런 특정한 국가공동체에도 속하지 못하고 추상적 인간으로 머물러 있기를 강요당한 존재들이다. 지젝은 “ 내가 인간‘ 일반’ 으로 환원되고 그럼으로써 나의 직업, 성, 시민권, 종교, 민족적 정체성 등속과 무관하게 나한테 속하는 저‘ 보편적 인권들’ 의 이상적 담지자가 되는 바로 그 순간, 역설적으로 나는 인권을 빼앗기는 것이다.” 라고 한다. 그것은 탈정치화된 인권 이념의 불가피한 결과다. 그러나 인권이야말로 제대로 된 정치의 공간이어야 한다. 이 점이 무시될 때 인권은 그저 특정한 정치적 목적을 은폐하는 도덕주의적인 정치적 수사학의 도구로 전락할 위험에 늘 노출될 수밖에 없다.