통신비밀보호법상 영장주의의 입법적 미비점과 기지국 위치정보의 통신사실확인자료 포함 여부에 대한 비판적 고찰 doc_id PCY_201501210907020491_10

물론 ECPA의 경우 우리 통신비밀보호법에 마련되어 있는 통지의무를 가지고 있지 않다는 차이가 있기는 하나, 영장발부에 대한 그 어떠한 실질적 요건도 마련하고 있지 않고 있는 현재의 규정은 참으로 심각한 입법미비가 아닐 수 없다. 너무나 낮은 문턱으로 인해 실제로 가공할만한 남용이 진행되고 있기 때문이다. 입법의 미비는 여기에서 그치지 않는다. 영장발부의 주체에 있어서도 적지 않은 문제가 있기 때문이다. 앞서 살핀 동법 제13의 법문은 영장발부 요청의 주체로 ‘검사 또는 사법경찰관’을 지정하고 있다. 이는 통신제한의 경우(동법 제6조), ‘사법경찰관’은 검사에게 그 허가를 신청할 수 는 있으나 발부주체인 법원에 대한 신청주체는 어디까지나 ‘검사’에 한정하고 있는 입법태도와는 사뭇 다르다. 즉 우리 헌법이 예정하고 있는 영장발부의 절차는 ‘검사’만이 신청가능하고 ‘법관’이 ‘영장’을 발부하도록 되어있는 소위 ‘검사독점적 영장청구제도’(헌법 제12조 제3항)를 취하고 있음에 비추어 본다면 동 조항은 위헌성이 농후한 조항이 될 것이다. 독일 연방헌법재판소는 결정이유에서 ‘전기통신의 비밀을 보장하고 있는 독일 기본법 제10조 제1항은 무형적 정보가 전기통신시설을 이용하여 개별적인 수신 자에게 전달되는 것을 공권력이 그 통신의 내용을 인식하는 것으로부터 보호하고자 하는 것을 목적으로 하고 있는 조항인데, 이러한 보호는 공권력이 전기통신의 과정과 내용을 인식하는 것 뿐만이 아니라 통신과정의 인식과 관련되는 정보처리 및 데이터처리과정에도 적용되고, 획득된 인식내용을 기반으로 행해지는 사용에도 확대된다’고 설시하면서 ‘모든 통신데이터의 인식내용, 기록 그리고 사용 및 공권력을 통한 모든 통신내용의 평가 또는 그 밖의 사용은 기본권 침해에 해당한다’고 판단한 바 있다.즉 개인정보자기결정권의 침해가 아니라 통신비밀보호권의 침해라는 것이다. 기지국 수사의 문제야 말로 현재 이 분야에 있어서 가장 뜨거운 이슈이다. 실제로 제공되는 통신사실확인자료의 대부분이 바로 기지국 정보이기 때문이다. 국가인권위원회의 권고결정문에 의하면, 2009년의 경우 제공된 전체 통신사실확인자료에 있어 기지국 수사용 제공의 비중은 무려 96%이상이고, 2010년의 경우에는 98.3%, 2011년에는 98.6% 달했던 것으로 확인된다. 상 황이 이러하다 보니, 소위 집회 참가자를 파악하기 위한 ‘싹쓸이’ 또는 ‘저인망식’ 수사라는 불미스러운 수식어가 붙게 된 것이다. 기지국 수사의 문제점은 이러한 남용현실에만 있는 것이 아니다. 특정 기지국에서 송수신된 이동통신기기를 추적하여 수사를 전개하는 기지국 수사의 본질은 위치정보의 제공이다. 따라서 이러한 위치정보가 통신사실확인자료의 범주내에 포함될 수 있는가 하는 것이 이 문제의 핵심이다. 즉 기지국과 기기와이 사이에서 진행되는 ‘전자적 교신’이 통신이냐의 문제인 것이다. 이에 대하여 필자는 이미 오래전부터 통신의 개념에 포함할 수 없음을 주장해 오고 있다. 왜냐하면 법적 의미에서의 통신은 격지자에 대한 의사표시의 전달이므로 그 내용은 ‘의사표시’이어야 하는데, 기지국 위치정보는 어떠한 의사표시도 담고 있지 않은 채로 순수한 ‘전자적 교신’만을 수행할 뿐이기 때문이다. 즉 사용자의 의사표시를 송수신하는 것이 아니라 순수한 기술 정보를 전자적으로 교신하는 것에 불과하므로 이는 통신개념에 포함될 여지가 없다는 것이다. 따라서 기지국 위치정보는 통신비밀보호법상의 통신사실확인자료에도 포함될 수도 없다. 왜냐하면 통신사실확인자료는 통신이 존재함을 전제로 그 통신에 대한 사실 및 관련사항이어야 하는데, 기지국 위치정보의 경우 개념적으로 통신의 여부와는 무관한 독립된 전자적 신호의 교신 이기 때문이다. 한편 이러한 필자의 오랜 주장에 대한 유력한 지지자로 독일 연방헌법재판소가 등장한 바 있다. 독일 연방재판소는 앞서 살핀바 있는 ‘IMSI-Catcher’ 기술에 대해 위헌여부를 심사하면 서 다음과 같이 설시한 바 있다. 이러한 검토의 결과 독일 연방헌법재판소는 ‘IMSI-Catcher’를 통해 수집되는 기지국 위치정보는 통신비밀의 보호영역이 아니라 개인정보자기결정권과 관련이 있다고 판단하였다. 이 장치를 통해 수집되는 휴대전화의 단말기번호와 카드번호는 통신 자체와는 관련이 없다는 것이 결론이기 때문이다. 필자의 논리구성과 큰 차이를 보이지 않는다. 또한 미국의 경우에는 추적용 위치정보, 즉 이동추적장치 및 발신자 추적장치(Trap and Trace Device)에 대해서는 통신사실확인자료와는 아예 별개의 것으로 취급하고 있다. 즉 ECPA는 우리의 통신사실확인자료에 해당하는 내용은 소위 저장통신법(Stored Communications Act, SCA)에서 규정하고 있는 반면 추적용 위치정보에 대해서는 소위 펜트랩법(Pen/Trap provisions)에서 그 장을 달리하여 규정하고 있다. 이러한 점들을 종합해 볼 때 실시간 위치추적용 기지국 정보를 통신사실확인자료의 범주에 포함시키는 것은 그리 타당하지 않다고 판단된다. 통신확인사실자료 제공의 남용이 실로 극한에까지 달해있는 현재의 상황 또한 이러한 논리를 뒷받침한다. 통신사실확인자료에 대하여는, 먼저 통신비밀보호법 제13조의 입법상 미비를 지적하였다. 영장발부 주체의 혼돈이 있고 영장발부의 실질적 요건이 결여되어 있다는 것이다. 실질적 요건에 대하여는 이에 상응하는 미국 입법의 내용을 비교법적 검토를 위해 제시하였으며, 영장발부 주체의 혼돈의 의미를 오판하고 있는 학설에 대하여는 ‘독일 연방재판소의 결정내용’과 ‘입법연역의 검토’를 통해 논리적 반박을 가하였다. 다음으로 가장 뜨거운 이슈인 기지국 수사, 즉 실시간 위치추적에 대하여는 ‘기지국과 기기사이의 단순한 교신은 통신의 개념에 포함할 수 없다’는 필자의 오랜 주장이 타당함을 입증하려 노력하였다. 즉 사용자의 의사표시를 송수신하는 것이 아니라 순수한 기술정보를 전자적으로 교신하는 것에 불과하므로 이는 통신개념에 포함될 여지가 없다는 것이다. 통신사실확인자료는 통신을 전제로 하므로, 기지국 위치정보는 결국 통신사 실확인자료에 포함될 수 없다는 것이 주장의 핵심이다. 이러한 주장의 타당성을 보완하기 위하여 동일한 설시를 펼치고 있는 독일 연방헌법재판소의 판단과 미국의 입법태도를 유력한 근거로 제시해 보았다. 요컨대 법문이 “… 요청받은 때에 이에 응할 수 있다”라고 규정하고 있어, 제공의 여부는 전기통신사업자의 재량이지 의무사항이 아니라는 것이 주요한 요지이다. 그야말로 ‘문리해석’이 아닐 수 없다. 이렇듯 동 법문을 결국 임의수사인 것으로 해석하고 있는 헌법재판소의 입장은, 아마도 종래의 헌법재판소의 입장을 그대로 수용한 결과이라고 판단된다. 우리 헌법재판소는 임의수사와 강제수사의 구별기준에 대하여 실질설을 취하면서, 구체적으로는 ‘수시기관의 물리적 강제력의 행사유무’로 판단하는 입장을 취해 온 바 있다. 반대로 학계에서는 수사기관이 아니라 ‘상대방의 의사여하’를 기준으로 강제수사의 유무를 판단하는 견해가 다수설이다. 이에 의하면 강제수사란 상대방의 의사에 반하여 실질적으로 그의 법익을 침해하는 처분을 말하여 상대방의 법익침해를 수반하지 않는 수사를 임의수사로 본다.