장애인차별금지법의 실효성 확보를 위한 국가인권위원회법과의 관계 정립, 악의적 차별 판단 기준 개선, 그리고 사법적 구제 수단의 확대 필요성 doc_id PCY_201501220927254251_31

국가인권위원회법은 차별 행위에 대한 국가인권위원회의 조사와 권리 구제를 주요 과제로 하는데, ‘장애’를 차별 금지 사유로 규정하고 있고(제2조 제4호), 장애인차별금지법은 국가인 권위원회법상 차별 금지 사유인 ‘장애’를 국가인권위원회법에서 분리하여 구체화하고 있으므로 국가인권위원회법과 비교하면 상대적으로 특별법 신법의 성격을 갖고 있는 것은 사실이 나, 그렇다고 해서 장애인차별금지법이 국가인권위원회법의 ‘장애’ 관련 조항을 배제하는 것은 아니다. 위 두 개의 법이 비록 일반법과 특별법, 구법과 신법의 관계에 놓여 있다고 하더라도 권리 구제가 국가인권위원회 내 장애인차별시정소위원회에 의하여 이루어진다는 조직 상의 중복이 있을 뿐(장애인차별금지법 제40조), 정의(장애, 차별 등), 적용 영역, 적용 범위, 권리 구제 수단과 방법에 있어서 상당한 차이가 있기 때문에 장애인차별금지법이 국가인권위원회법의 적용을 배제하거나 폐지하는 것은 아니라는 것이다. 장애인차별금지법 제9조(다른 법률과의 관계)는 “장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리 구제에 관하여 이 법에서 규정한 것 외에는 국가인권위원회법 으로 정하는 바에 따른다.” 고 규정하고 있다. 이 규정에 대하여 혹자는 위 법조문의 해석상, 장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리 구제에 관하여 장애인차별금지법에 규정이 되어 있으면 장애인차별금지법만 적용되므로 국가인권위원회법 기타 다른 법령을 적용할 수 없게 되는 문제가 있다는 점을 지적하고 있다. 위와 같은 견해는 특히, 국가인권위원회법에 의하면 차별로 판단하고 시정 권고를 할 수 있는 사안에 대해서도 편의 제공 의무와 관련하여 유예 기간을 두고 있는 장애인차별금지법에 의하면 시정 권고를 할 수 없게 된다고 주장한다. 이러한 견해의 대립은 “이 법에서 규정한 것 외에는”의 의미 혹은 “이 법에서 규정한 것” 이 무엇이냐 하는 것인데, 장애인차별금지법에서 규정한 모든 내용을 말한다고 볼 수 여지가 있으므로, 위 조항을 문언적 형식적인 관점에서 해석할 것이냐, 차별 판단과 권리 구제라 고 하는 실질적인 관점에서 해석을 할 것이냐 여부에 따라 견해가 갈리는 것으로 보인다. 이와 같이, 장애인차별금지법이 “장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리 구제에 관하여” 국 가인권위원회법보다 신법이고 특별법인 것은 사실이나, 그럼에도 불구하고 두 법이 모두 실존하는 법으로 양립할 수 있고, 그렇게 하는 것이 장애인 차별을 시정하고 차별 받은 장애인 의 권리 구제를 보다 확대 강화하고자 하는 입법자의 의사에 합치하듯이, 위 규정 또한 차별 판단과 권리 구제라고 하는 실질적인 관점에서 이 법 위반으로 보기 어려운 경우에 국가인권위원회법을 적용하는 것, 혹은 피해자의 입장에서 장애인차별금지법과 국가인권위원회법, 그 밖의 법률을 선택하여 그 적용을 주장할 수 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 다만, 문언적 해석 방법을 따를 때에는 위와 같이 오해할 여지가 있으므로 위 조항의 취지를 보다 분명하게 하려면 “장애를 사유로 한 차별의 금지 및 권리구제에 관하여는 이 법률 적용을 원칙으로 하되, 국가인권위원회법, 기타 다른 법령에 장애인에게 유리한 규정이 있는 경우에는 그 다른 법령의 적용을 배제하지 아니한다.”는 정도로 개정하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 장애인차별금지법 제49조(차별행위) 제2항은 “② 제1항에서 악의적이라 함은 다음 각 호 의 사항을 전부 고려하여 판단하여야 한다. 1. 차별의 고의성 2. 차별의 지속성 및 반복성 3. 차별 피해자에 대한 보복성 4. 차별 피해의 내용 및 규모”라고 규정하고 있다. 위와 같이 현행 장애인차별금지법은 ‘악의적 차별’ 여부를 판단함에 있어 4가지 기준을 제시하면서, 위 기준을 “전부 고려하여 판단하여야 한다”고 규정함으로써 4가지 전부를 고려할 것을 강제하고 있다. 따라서, 4가지 기준 중에 단 한 가지라도 부족하면 악의적 차별로 판단할 수 없는 것으로 여겨진다. 예컨대, 차별이 매우 고의적이라 하더라도 피해자에 대한 보복성이 약하거나, 지속성 및 반복성이 없거나, 차별 피해의 내용 및 규모가 크지 않으면 악의적 차별로 판단되지 못한다는 것이다. 사회상규로 볼 때 이러한 결과가 오히려 형평성에 심각하게 저해하는 것으로 판단된다. 이러한 결과는 장애인차별금지법 위반자에 대한 형사처벌을 매우 과도하게 제한하는 것으로써, 사실상 형사 처벌을 할 수 없도록 만드는 문제가 발생하게 된다. 이처럼 강력하고 효과적인 구제 수단을 법률에서 구체적으로 규정하고 있음에도 불구하고 한국 법원은 현재까지 장애 차별을 이유로 적극적 구제 조치를 명하는 판결을 내린 적이 없다. 한국 법률가들은 이러한 구제 수단을 영미법계의 고유한 사법 제도로만 이해하고 이를 한 국 현실에 활용하는데 매우 소극적이다. 장애인차별금지법이 시행된 지 6년이 되도록 한국 법원이 적극적 구제 조치를 명한 판결이 없는데 그 이유는 세 가지 정도로 볼 수 있다. 첫째는 ‘사적 자치’ 혹은 ‘계약 자유’에 근거한 다. 생명보험에 가입하려는 사람에게 정신 장애를 이유로 보험 가입을 거절 당한 사건에서 법 원은 차별 행위를 인정하면서도 “계약 체결의 자유 내지 사적 자치의 원칙”을 고려하여 적극적 구제 조치를 명하지 않고 위자료 100만원의 지급만을 명했다. 계약 자유 혹은 사적 자치의 원칙은 강행 법규에 의해 상당한 제약을 받는다. 사인에게도 직접 적용되는 장애인차별금지법에서 금지하는 행위가 사적 자치나 계약 자유를 이유로 정당화될 수 없다. 법원이 소극적인 두 번째 이유는 권력분립이론이다. 행정부의 차별 행위에 대해 사법부가 시정을 명하는 이행 판결을 내리길 주저하는 것이다. 행정소송법 제4조에는 행정청의 처분이 나 부작위 등에 대해 제기하는 항고 소송의 종류를 취소 소송, 무효 등 확인 소송, 부작위위법확인소송의 세 종류만 명시적으로 규정하고 있다. 이 조항의 해석에서 ‘이행 소송’이 현행법상 불가능하다는 입장과 가능하다는 입장이 대립하고 있다. 장애인차별금지법은 이 점에 관해 행정소송법의 특별법으로 보는 것이 타당하므로, 삼권분립론을 근거로 이행 소송을 부인하는 입장도 적극적 구제 조치의 실현을 막을 수는 없다. 민사소송에서는 ‘이행의 소’를 구하는 것이 행정 소송에서와는 달리 논란이 없어 보인다. 삼권분립을 이유로 사법적 판단을 자제해온 미국의 보수적인 연방대법관들도 기본권 침해 사건에서는 판단을 유보할 수 없다는 입장을 취한다. 권리가 침해되었을 경우 구제 받을 수 있는 최후의 보루로서 사법적인 수단이 있어야 하는데, 민사적인 방법에 있어서는 결국 손해를 금전으로 보상 받는 손해배상의 문제로 귀결된다. 이 부분에 있어서의 쟁점은 ① 징벌적 손해배상, ② 집단소송제도 등이다. 우리나라의 손해배상제도는 피해자의 손해를 그대로 전보해 주는 전보배상의 법리(실제로 발생한 손해 만큼만 배상하는 것이 원칙, 실손 배상)를 채택하고 있다. 그런데 차별 행위로 인한 손해의 발생 및 손해의 액수를 증명하는 것은 무척 어렵고 실제로는 정신적인 손해만 남게 되는 경우도 많다. 그렇다면 장애인이 손해를 입증하기도 곤란할 뿐만 아니라 입증한다고 해도 소액에 그치게 되어 소송의 실익이 없게 될 것이고, 가해자는 패소 하더라도 장애인 차별금지법을 지키는 것보다는 위반하는 것이 금전적으로 이득이 될 수도 있어서 여전히 법률 위반 행위를 지속하게 될 것이다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 미국식 징벌적 손해배상제도를 제한적으로나마 도입할 필요가 있다.