독일과 일본 등 주요국의 기간제 근로 관련 법제 현황과 기간제 근로자의 고용 안정 및 차별 금지에 관한 법적 쟁점 doc_id PCY_201502240944483151_20

현행 독일의 단시간․기간제근로법은 52세 이상 근로자에 대해 정당한 사유 없는 기간제 근로의 사용을 폭넓게 인정하고 있다. 단시간․기간제 근로법 제정 당시 동법 제14조 제3항은 만 58세 이상의 근로자에 대하여 는 정당한 사유가 없어도 기간제 근로계약을 체결할 수 있다고 규정하고, 기간제 근로의 상한 기간 및 갱신 횟수에 대한 제한을 두지 않았다. 따라서 이들 근로자에 대하여는 기간제 근로의 무제한적 사용이 가능하도록 되어 있었다. 이 규정은 만 60세 이상 근로자에 대해 정당한 사유 없이도 기간제 근로계약을 허용하던 1996년 고용촉진법 제1조 제2항을 그 모델로 한 것이었다. 이 규정은 2002년 12월 23일 소위 ‘하르츠개혁’에 의해 2006년 12월 31일까지 한시적으로 만 52세 이상 근로자에게 확대 적용되었다. 이에 대하여는 52세 이상 근로자에게는 유럽연합지침상의 보호규정이 마련되어 있지 않다는 점에서 이들 근로자에 대한 기간제 근로의 무제한적인 허용은 유럽연합지침에 위반된다는 지적이 꾸준히 제기되었다. 2007년 5월 1일부터 시행되고 있는 개정된 단시간․기간제근로법 제14조 제3항 제1문에 따르면, 기간제 근로의 개시 시점에 52세에 달한 근로자가 기간제 근로의 개시 직전 최소 4개월 이상 실업상태에 있었거나(사회법전 제3권 138조 제1항 제1호), 사업변동으로 인한 해고를 회피하기 위해 근로자에게 지급되는 사회보험급여(Transferkurzarbeitergeld)를 받고 있었거나 또는 사회법전 제2권 또는 제3권에 따른 공공근로에 참여하고 있었던 경우에는 그 근로자와 최대 5년의 기간 내에서 정당한 사유 없이도 기간제 근로계약을 체결할 수 있다. 52세에 달한 근로자에 대한 기간제 근로에 대해서는 그 연장 횟수에 제한이 없기 때문에 기간제 근로계약을 수차례 연장하는 것도 가능하다(단시간․기간제근로법 제14조 제3항 제2문). 개정 노동계약법 제18조와 제20조가 시행된 지 1년 반 정도가 지난 시점에서 양 조항이 기간제 근로자의 보호에 어느 정도 실효적인 효과를 거둘 수 있을 것인지를 예측하기는 매우 어렵다. 이러한 점을 감안한다고 하여도 동법 제18조와 제20조가 향후 기간제 근로자의 고용안정과 불합리한 격차를 시정하는 데 일정하게 기여할 것은 명확해 보인다. 하지만 그 한계도 지적될 수 있는데 먼저 제18조에 관해서 보면 가장 문제로 지적될 수 있는 것은 통산계약기간의 상한을 5년으로 정한 것이다. 다른 국가들의 법 규제와 비교해 볼 때도 5년이라는 기간은 지나치게 길다는 점은 부인할 수 없다. 앞에서 본 2011년도 「기간제 근로계약에 관한 실태조사(개인조사)」에 의하면 통산 재직근로기간이 5년을 넘는 근로자는 약 30%를 차지하고 있는데, 법 시행 이후 어떠한 변화가 일어났는지를 알려주는 조사는 아직 존재하지 않는다. 다음으로 제20조에 관해서 보면, 법규상 불명확한 점은 차후 학설과 판례에 의해서 일정 정도 보완될 수 있겠지만 해석론에 의해서 보완하기에는 지나치게 판단 구조가 복잡하고 더군다나 일본적 고용관행의 요소까지 판단 요소에 넣고 있는 점은 법적 분쟁 결과에 대한 예측 가능성을 현저히 떨어뜨리게 되어 통상 근로자와 동일시 할 수 있는 기간제 근로자가 아니라면 동 조항에 근거한 소송을 제기하는 데 큰 장애가 될 것이다. 또한 기간제 근로자가 개인적으로 불합리한 차별을 이유로 하는 손해배상 소송을 법원에 제기하여 구제를 받으려 할 것인지도 매우 의문스럽다. 동 조항이 그 의의를 발휘할 수 있는지의 여부는 결국 노동조합이 동 조항을 근거로 단체교섭에서 차별 시정을 적극적으로 요구하면서 개별 근로자를 얼마나 적극적으로 지원할 수 있느냐에 달려 있다고 보는 견해는 이러한 점에서 큰 설득력을 갖는다. 기간제 고용계약 아래에서 4년 이상 계속적으로 근로를 제공한 경우 해당 근로계약은 정규직 고용계약으로 전환된다. 다만, 사용자는 계약의 갱신이나 최초 계약기간 설정 시 4년 이상 고용에도 불구하고 기간제 고용계약을 유지하여야 할 객관적인 정당성을 주장․입증하면 정규직 고용계약으로 전환되지 아니할 수 있다. 4년의 계속고용은 매우 엄격하여 중간에 1주 이상의 정당하지 아니한 업무 공백이 존재하면 고용의 계속성은 인정되지 아니한다.사용자에 의하여 기간제 근로계약의 갱신 등에 따른 정규직 전환이 이루어지지 아니하면 근로자는 서면으로 사용자에게 왜 4년 이상 근로에도 불구하고 기간제근로가 유지되는지, 혹은 정규직으로 전환되지 아니하는지를 질문할 수 있다. 이에 대한 사용자의 답변은 향후 관련 소송에서 증거 능력이 있는 증거가 된다. 기간제 근로자는 비교대상이 되는 정규직 근로자보다 불리한 대우를 받지 아니할 권리가 있다. 여기에는 근로조건, 사용자의 작위 혹은 고의적인 부작위로 인하여 생긴 손해 등이 포함된다. 구체적으로는 특정 업무를 수행하기 위하여 필요한 자격기간, 훈련을 받을 권리, 사업장 내 정규직 일자리를 보장받을 기회 등에 대하여 불리한 대우를 받지 아니할 권리가 있다. 특정한 일자리를 놓고 정규직과 공정하게 경쟁할 수 있는 기회를 보장하기 때문에 만일 사용자가 다른 근로자나 제3자에게만 일자리에 관한 정보를 제공하고 기간제 근로자에게는 이를 제공하지 아니하면 이는 명령이 규정한 불리한 대우가 될 수 있다. 다만, 이러한 권리는 그러한 불리한 대우가 해당 근로자가 기간제라는 이유 때문에 이루어진 것이고 불리한 대우가 객관적 근거에 기초한 정당성이 없는 경우에 인정된다. 현행 기간제법은 제4조 제2항에서 “사용자가… 2년을 초과하여 기간제 근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 자로 본다”고 규정하고 있다. 하지만 이 규정은 실제에 있어서 사용자로 하여금 ‘기간의 정함이 없는 근로계약의 체결’을 촉진하게 하기보다는 2년 사용 기한이 도래하기 전에 기간제 근로계약을 해지토록 하는 것을 촉진함으로써 오히려 기간제 근로자들의 고용불안을 가중시키는 방향으로 기능하고 있다 해도 지나치지 않다. 법문 자체가 사용자의 입장에서 본다면 설사 ‘상시․지속 업무’라 할지라도 해당 업무에 기간제 근로자를 2년간은 사용할 수 있고, 2년이 도래하기 전에 다른 기간제 근로자로 얼마든지 ‘대체’할 수 있도록 되어 있는 것이다. 계약 갱신을 거절당한 비정규직 근로자 3명이 기간제법상 최장 2년 사용기한 제한규정이 기본권(계약의 자유, 직업선택의 자유, 근로의 자유)을 침해한다고 주장하여 2010년 4월 헌법소원 심판을 청구한 사건에 대해 2013년 10 헌법재판소는 재판관 9대 2의 판정으로 ‘합헌’임을 결정했다.