독일과 한국의 사례를 중심으로 한 파견 및 도급 노동의 법적 규제, 제도적 변화 및 운영 방식에 관한 고찰 doc_id PCY_201502240944483151_27

이에 따라 독일에서는 원청사업주가 하청근로자에게 지시․감독을 하는 등 실질은 근로자파견이지만 이를 은닉하기 위해 도급계약의 형식을 빌려 하청근로자를 활용하는 ‘위장도급’에 대해 효과적으로 대처하기 위한 방안 및 직접고용에 따른 해고 부담 또는 저임금 하청근로자를 통한 인건비 절감 등 노동법상의 의무를 회피하기 위한 사내하도급을 입법적으로 규율하기 위한 움직임이 가시화되었다. 이와 같은 흐름에 발맞추어 기민/기사연합과 사민당의 연정합의에서는 사내하도급에 대한 일련의 규제가 합의되었다. 불법파견을 적발하기 위한 세무관청의 감시․감독 기능을 강화하는 한편, 도급계약을 통한 기업 내 인력활용에 대한 적법성 등을 판단할 수 있는 근로자대표위원회의 정보권을 보장하고 도급계약 근로자에 대한 산업안전이 확보될 수 있도록 하는 내용이 합의되었다. 또한 파견사업주가 파견근로자를 해고 후 3개월 이내에 재고용하는 것을 금지하는 규정(구 근로자파견법 제3조 제1항 제4호)이 삭제되었다. 이로써 파견사업주는 경영상의 이유가 있는 경우에 기간의 정함이 없이 고용된 파견근로자를 해고하고 3개월의 기간 제한 없이 이 근로자와 다시 파견근로관계를 맺는 것이 가능해졌다. 뿐만 아니라 독일 해고제한법상의 규정은 근속기간이 6개월을 초과한 근로자에 대하여 적용되기 때문에(동법 제1조 제1항), 근속기간이 6개월 이하인 파견근로자의 경우에 파견사업주는 해고제한법상의 규정을 적용받지 않고도 파견근로자와의 기간의 정함이 없는 근로관계를 종료시키고 이들 근로자와 새로이 파견근 로계약을 체결할 수 있게 되었다.뿐만 아니라 파견상한기간 규정(구 근로자파견법 제3조 제1항 제6호)이 삭제되었고, 이로 인해 사용사업주는 동일한 파견근로자를 기간의 제한 없이 사용할 수 있게 되었으며, 사용사업 내 일자리를 장기간 파견근로자로 충원하는 것이 가능하게 되었다. 독일 해고제한법상의 적용범위 규정은 그간 여러 차례의 개정을 겪었다. 1996년 10월 1일 해고제한법의 적용이 제외되는 소규모 사업의 규모를 5인 이하에서 10인 이하로 상향하는 해고제한법 개정이 단행되었다. 개정 당시의 입법자의 분명한 의도는 법률 개정에 의해 새로운 일자리의 창출을 용이하게 하겠다는 것이었다. 그러나 소규모 사업의 기준을 5인에서 10인으로 확대한 것이 입법자의 예상과는 달리 신규 고용의 창출에 그리 보탬이 되지 않는다는 것을 주된 이유로 1999년 1월 1일 소규모 사업의 규모를 5인으로 하향하는 재개정이 이루어졌다. 그러다가 어젠다 2010(Agenda 2010)의 일환으로 진행된 노동시장의 개혁을 위한 2003년 해고제한법의 개정으로 2004년 1월 1일부터 적용 사업장의 기준이 다시금 10인으로 확대되었다. 그런데 최근에는 이와 같은 독일 단체협약의 일반적 효력확장제도를 활용하는 것이 상당히 어려운 일이 되고 있다. 여기에는 크게 두 가지의 이유가 있다. 첫째는 단체협약의 일반적 효력이 확장되기 위한 실체적 요건과 관련되어 있다. 단체협약의 일반적 효력이 인정되기 위해서는 ① 단체협약의 적용을 받고 있는 사용자가 최소한 단체협약의 적용범위 내에 있는 근로자를 최소 50% 이상 고용하고 있어야 하고, ② 단체협약의 일반적 효력선언이 공공의 이익에 의해 요구되어야 한다(단체협약법 제5조 제1항). 둘째는 일반적 효력이 확장되기 위한 절차와 관련된 것이다. 단체협약의 효력이 확장되기 위해서는 각 노사당사자, 즉 사용자단체 또는 노동조합이 단체협약의 일반적 효력선언을 위한 신청에 기초하여 연방노동․사회부 장관(또는 주 노동부 장관)이 노사대표 각 3인으로 구성된 위원회(소위 협약위원회)의 동의를 얻어 이를 선언하여야 한다. 끝으로, 영국의 경우에는 파견노동자를 사용하는 업무에 제한이 없다는 특징이 있다. 유일한 제한은 파업 사업장에 대체근로자로서 파견노동자를 사용할 수 없다는 것이고, 사용자는 그 외에는 자유롭게 어떤 부문에서나 파견노동자를 사용할 수 있다. 반면, 우리나라에서는 파견근로자를 사용할 수 없는 업종이 법령으로 정하여져 있고, 이를 위반할 경우에는 불법파견이 되어 법령이 정한 제재를 받게 된다. 그러나 불법파견이라도 적법한 파견과 같이 2년의 기간이 도과하지 아니하는 한 직접고용의무를 부담하지 않고 따라서 불법파견을 사용하지 아니할 경제적 동기는 미약하다고 평가할 수 있다. 파견노동에 관한 유럽연합의 입법지침은 노동시장의 원활한 기능을 보장하고 파견노동의 악용을 방지할 필요성이라는 공익적 사유가 있으면 파견노동의 사용에 대한 금지 및 제한을 할 수 있다고 규정한다. 한편 파견사업주가 파견근로자에 대한 평등대우의 의무를 이행할 수 있도록 하기 위해, 사용사업주는 근로자파견 계약서에 사용사업 내에 비교가능한 근로자에게 적용되는 임금을 포함한 중요 근로조건을 기재하여야 한다(근로자파견법 제12조 제1항 제3호). 그리고 파견근로자 자신이 평등대우원칙이 준수되고 있는지를 확인하는 것이 가능하도록 하기 위해, 파견근로자에게는 사용사업 내 비교가능한 근로자에게 적용되는 중요 근로조건에 대한 정보를 사용사업주에게 요구할 수 있는 권리가 부여된다(근로자파견법 제13조). 그런데 개정 근로자파견법은 파견근로자의 평등대우원칙에 대한 두 가지의 예외를 인정하고 있다. 첫째로 파견사업주가 실업상태에 있던 자를 파견근로자로 채용하고 최대 6주의 기간 동안 최소한 그 근로자가 직전에 실업급여로 받았던 금액을 실수령 임금으로 지급하는 경우에는 평등대우 원칙이 적용되지 않는다. 1986년 근로자파견법 제정 당시 파견대상업무의 규정방식은 우선 항만운송업무, 건설업무 기타 근로자파견에 적절치 못한 업무로서 시행령에서 정하는 업무에 대해서는 파견대상업무에서 제외하고(1986년의 근로자파견법 제4조 제1항 본문), ① 그 업무를 신속하고 적확하게 수행하기 위해서 전문적인 지식, 기술 또는 경험을 필요로 하는 업무(1986년법 제4조 제1호) 그리고 ② 그 업무에 종사하는 근로자에 대해서 취업형태, 고용형태 등의 특수성에 의해, 특별 고용관리를 행할 필요가 있다고 인정되는 업무로서 시행령에서 지정하는 업무(1986년 법 제4조 제2호)에 대해서만 근로자파견을 허용하는 형태를 취하고 있었다(이른바 포지티브 시스템). 당시 시행령은 파견대상업무로서 소프트웨어의 개발 등 13가지의 업무를 지정했고, 파견금지업무로서 경비업무를 지정하였다. 이후 대상업무는 1986년 7월 시행령 개정에 의해 기계설계, 방송기기 등의 조작, 방송프로그램 등의 연출 등 세 가지 업무가 추가되어 총 16개 업무로 되었고, 다시 1996년 12월 근로자파견법 개정에 의해 연구개발 등 열 가지 업무가 추가되어 총 26개 업무가 되었다(이른바 전문 26개 업무).