기간제 근로계약의 규제 방식(입구 규제와 출구 규제)에 관한 독일의 사례와 우리나라의 논의 및 노사 간 입장 차이 doc_id PCY_201502240944483151_6

이에 대해 독일 연방노동법원(BAG)은 기간제 근로관계에는 정당한 사유가 있어야 한다고 함으로써 기간제 근로계약의 체결 가능성을 제한적으로 해석하였다. 기간제 근로에서는 사용자의 해고가 없더라도 근로계약에서 정한 기간의 만료에 의해 근로관계가 종료되고, 따라서 기간제 근로자에게는 해고와 관련된 노동법상의 규정이 무의미하게 될 수 있다는 점을 인식하였기 때문이다. 이와 같은 인식에 기초하여 독일 연방노동법원은 1960년 10월 12일 판결 이후 일관되게, 근로계약의 기간 정함으로 인해 객관적으로 해고제한법에 관한 규정의 적용이 없게 되는 한, 기간제 근로계약을 체결함에 있어서는 정당한 사유가 있어야 그 근로계약의 기간 정함이 유효하다는 입장을 견지하였다. 그리고 시용근로관계, 임신․출산 또는 질병에 따른 결원을 대체하기 위한 일시적 취업의 경우, 대학 또는 연구소에서 연구과제별로 기간을 정하여 연구원을 채용하는 경우 등이 기간제 근로계약의 체결을 정당화할 수 있는 객관적 사유로 인정되었다. 우리나라의 현행 기간제법(기간제및단시간근로자보호등에관한법률)은 제4조 제1항에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총 기간이 2년을 초과하지 않는 범위 안에서) 기간제 근로자를 사용할 수 있다”고 규정하여 기간제 근로자를 사용할 수 있는 기간을 최대 2년으로 제한하는 ‘출규’ 규제 방식을 취하고 있다. 하지만 기간제 근로자의 ‘남용’을 제한하기 위해서는 이러한 출구 규제 방식이 아니라 객관적이고 합리적인 이유가 존재할 경우에 한정하여 기간제 근로의 활용을 허용하는 ‘입구’ 규제 방식으로 규제 방식이 전환되어야 한다. 기간제 근로의 활용을 입구에서 규제하는 방식은 ① 당사자의 선택의 편의를 제한한다, ② 고용 전반의 경직성을 높일 우려가 있다, ③ 당사자의 법 적용회피 행동을 촉진하여 법규제의 실효성을 확보하기 어렵다는 문제를 안고 있다. 2010년 6월 공표된『기간제 근로계약 연구회 보고서』에서는 2005년의「향 후의 노동계약법제 제정에 관한 연구회」의 보고서와는 달리 사유제한 방 식(이른바 ‘입구’ 규제)과 갱신회수 또는 사용가능기간의 제한에 의한 방 식(이른바 ‘출구’ 규제)에 대해서 각각의 도입 가능성, 도입 시의 구체적 인 검토 과제, 고려해야 할 부작용 등에 대한 상세한 검토를 담고 있었다. 동 보고서를 토대로 2010년 10월부터 2011년 12월까지 노동정책심의회 고용조건분회에서 17회에 걸쳐 심의가 이루어졌다. 근로자대표 위원들은 입구 규제와 출구 규제를 모두 도입해야 한다는 점을 강력하게 주장한 반면 사용자대표위원들은 이러한 규제를 도입하는 것 자체를 반대하였는데, 각 쟁점별로 노사 위원 간의 입장 대립을 살펴보면 다음과 같다. 첫째로, 입구 규제에 대해 근로자대표 위원들은 고용의 기본원칙은 기간의 정함이 없는 직접 고용이며, 기간제 근로계약은 예외적인 것으로 보아야 하기 때문에 합리적인 이유 없이 체결된 기간제 근로계약은 기간의 정함이 없는 근로계약으로 보아야 한다고 하였다. 이에 대하여 사용자대표 위원들은 기간제 근로계약의 체결 사유를 제한하는 것은 민법의 원칙인 계약 자유의 원칙에 반하는 것이라는 점, 실제로 기간제 근로자의 합리적인 계약 갱신 기대에 반하여 계약 갱신이 거절되는 경우는 매우 예외 인 경우로서 이를 둘러싼 분쟁은 그다지 많지 않기 때문에 기간제 계약의 체결 사유를 제한할 필요가 없다는 점, 기간제 근로계약은 정년퇴직 후 재고용과 같이 다양한 고용을 확보하는 기능을 하고 있기 때문에 체결사유를 제한하는 경우 오히려 양호한 고용 기회를 감소시킬 수 있다는 점을 들어 입구 규제를 반대하였다. 둘째로, 출구 규제에 관해서 근로자대표 위원들은 기간제 계약 체결 사유의 합리성과 갱신 횟수나 사용가능 기간의 상한은 일체의 규제로 생각하여야 하기 때문에 갱신 횟수나 사용가능 기간에 상한을 두어 그 상한을 넘는 경우에는 기간의 정함이 없는 계약을 체결한 것으로 간주하여야 한다고 주장하였다(단, 정년퇴직 후의 재고용이나 고도의 전문적인 직업에 종사하는 자 등은 예외로 취급할 수 있다고 함). 또한 갱신 횟수나 사용가능 기간에 상한을 두는 경우에도 쿨링 기간을 두는 경우 오히려 고용관리가 복잡해질 수 있고 그 기간 동안 근로자파견이나 도급이 반복적으로 이루어질 수 있기 때문에 쿨링 기간을 두어서는 아니 된다고 주장하였다. 이에 대해서 사용자 위원들은 갱신 횟수나 사용가능 기간의 상한에 근접하여 계약 갱신을 거부하는 것을 피할 수 없기 때문에 고용이 축소되어 근로자의 계속적인 직업능력개발의 기회를 상실하게 하고 실업률이 상승하는 등 노동시장에 악영향을 미칠 것이라는 점을 들어 반대하였다. 기간제 근로에 대한 별도의 법률이 마련되기 전 독일에서는 판례와 학설에 의해 기간의 정함이 없는 근로계약과 기간의 정함이 있는 근로계약 중 어떠한 것이 원칙에 해당하는지, 또한 어떠한 경우에 기간의 정함이 있는 근로계약이 허용될 수 있는지가 논의되었다. 독일 민법은 제정 당시 제620조 제1항에서 기간의 정함이 있는 근로계약에 대해, 제2항에서는 해지에 의해 계약관계가 종료되는 기간의 정함이 없는 계약에 대해 규정하고 있었다. 1985년 기간제 근로에 대한 입법이 이루어지기 전까지 이 규정이 기간제 근로계약에 관한 유일한 규정이었다. 이 규정은 근로계약에도 적용되는 것이었으므로 기간제 근로계약의 체결도 허용되는 것으로 해석될 수 있었다. 그러나 1952년 해고제한법이 제정된 이후 기간제 근로계약에 대하여는 해고제한에 관한 규정이 적용되지 않기 때문에, 기간제 근로계약을 무제한적으로 허용하는 경우에는 해고제한에 관한 규정이 무의미해질 수 있다는 문제가 제기되면서 기간의 정함이 있는 근로계약이 허용되는 것인지, 허용된다면 어느 정도 허용될 수 있는 것인지가 본격적으로 논의되기 시작하였다. 사용자의 기간제 근로계약의 갱신 거절에 대해서 해고권남용 법리를 유추적용하여 해결하는 것은 이후 판례 법리로 확립되었는데 동 법리에 대해서는 그 법적 근거가 불명하다는 점은 차치하더라도 다음과 같은 두 가지 문제점이 있었다. 첫째, 해고권남용 법리가 유추적용되기 위한 요건, 즉 ‘기간의 정함이 없는 계약과 실질적으로 다르지 않은 상태의 존재(이른바 실질적 무기계약형)’와 ‘고용계속에 대한 근로자의 기대이익에 대한 합리성의 존재(이른바 합리적 고용계속 기대형)’를 판단하는 기준을 일반화하기가 매우 어렵기 때문에 동 법리에 의한 분쟁해결 결과에 대한 예측 가능성이 매우 낮다는 점이다. 이러한 문제점은 특히 후자의 경우에 두드러진다. 둘째 기업의 인사실무담당자들은 해고권남용법리가 유추적용되는 것을 피하여 위하여 위의 최고재판소의 판결과 이후의 다수의 하급심 판결들을 학습하여 판례가 제시하는 판단요소를 이른바 네거티브 체크리스트로 활용하여 기간제 근로자에 대한 인사관리를 면밀히 함으로써 동 법리의 적용가능성이 점차 봉쇄되고 있다는 점이다.