북한의 법체계 및 헌법 형성 과정의 특수성과 개성공업지구 내 법적 쟁점, 그리고 흡수통일 시 통일헌법 형성의 문제점에 관한 고찰 doc_id PCY_201503020949121961_9

생각건대, 앞서 살펴본 규정들이 북한 근로자에게 현실적으로 적용되기 어렵다는 점, 개성공업지구법 제3조, 제8조, 제29조 등이 그 적용 대상을 “남측 및 해외동포, 외국인”으로 한정하고 있는 점, 북한이 개성공업지구법을 제정할 당시 공단 운영이나 시장경제에 대한 경험이 부족한 상태에서 이러한 사정까지 감안하여 정교하게 법규를 제정했으리라 보기 어렵다는 점, 북한이 내부적으로 별도의 규범을 마련하지 않았다면 이와 같은 경우에 북한의 일반법을 적용하지 않고는 그 입법적 공백을 해결할 방법이 없을 것이라는 점을 감안하면, 북한이 개성공업지구법을 입법하면서 북한 근로자들에 대해 북한의 일반법 적용을 배제하려는 의도가 있었다고 보기는 어렵다. 따라서 북한 당국과 북한 근로자의 관계에서는 현실적으로 북한의 일반법이 적용될 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 만약 북한 당국의 북한 근로자에 대한 일반법 적용이 기업에 영향을 미치게 된다면 현재로서는 개성공업지구법 제9조에 따라 관리위원회와 총국의 협의에 의하여 해결하는 방법이 최선일 것으로 생각된다. 송달은 재판권, 즉 주권의 행사이므로 어느 국가의 법원이 다른 나라에서 송달을 하는 것은 그 나라의 주권을 침해하는 문제가 되어 외교적 마찰을 야기할 수 있다. 마찬가지로 북한 당국의 협조 없이 북한 지역인 개성공업지구에서 송달이 이루어진다면 남북 간 마찰로 이어질 소지가 있다. 따라서 장기적으로는 북한과 민사사법공조에 관한 별도의 합의서를 체결하고 송달체계를 정립해야 할 필요가 있을 것이다. 하지만 그 이전에 언제라도 이 사안과 같은 소송이 제기될 수 있는 만큼, 현 시점에서 임시적으로라도 활용 가능한 방법을 확보해 둘 필요가 있다. 개성공업지구를 송달장소로 하는 경우 남북 간 마찰 우려가 있으므로 개성공업지구 기업에 대한 송달은 남한 지역에서 이루어지는 방법에 한하여야 할 것이다. 구체적으로는 개성공업지구 기업의 기업책임자의 남한 내 주소로 송달하는 방법이나 기업책임자가 남한에 소재하는 동안 그를 만나는 장소에서 송달하는 방법을 고려할 수 있다. 이 외에 공시송달을 하는 방안도 생각해 볼 수 있는데, 이는 교부송달의 원칙에 반하며, 실질적으로 앞에 언급한 송달이 가능한 상황이라는 점에서 고려하기 어려운 것으로 생각된다. 이렇게 남북한 당국은 조약의 성격을 지닌 남북합의서를 실질적으로는 조약으로 보면서도 형식적으로는 조약으로 취급하지 않으려는 이중적 태도를 보이고 있다. 이러한 입장은 향후 남북한 간에 여러 가지 문제를 야기할 수 있다. 향후 남북한간 상호주의에 따라 남북합의서가 실질적으로 법규범으로 기능할 수 있는 방안의 모색이 필요하다. 이 경우 실질적으로 민사활동과 관련한 남북합의서가 조약성을 인정받게 된다면 민사관련 남북합의서는 민사관계에 우선 적용될 수 있을 것이다. 여하튼 북한이 2000. 6. 15. 남북공동선언에 따라 북한영역 내에 “개성공업지구”(2002. 11. 13)와 “금강산관광지구”(2002. 10. 13)라는 새로운 형태의 특수경제지대를 창설한 것은 속지주의 원칙에 대한 주목할 만한 예외이다. 즉, 개성공업지구법 제1조에는 개성공업지구는 북한법에 따라 관리ㆍ운영하는 지역임을 명시하여 북한주권이 행사되는 지역임을 강조하면서, 한편으로 이 공업지구에서만 적용되는 법규의 필요성도 인정하고 있다. 북한의 경우, 헌법 형성과정의 출발은 북조선공산당의 창립과 함께 정강과 다수의 법령을 당이 자체적으로 만들며 출발했다고 볼 수 있다. 1946년 말의 선거에 의해 1947년 북조선인민회의를 구성하였고, 1947년 11월부터 헌법제정 작업에 착수하여 1948년 7월 북조선인민회의를 통해 대한민국에 앞서 북한 지역을 대상으로 헌법을 발효하였다. 이후 9월 최고인민회의에서 한반도 전역에 북한 헌법의 효력이 있음을 결정하였다. 이후의 개정은 모두 최고인민회의의 결정으로 이루어졌다. 북한의 경우, 북조선공산당의 정강을 시작으로 하여, 공산당의 주도아래 헌법 형성의 전(全)과정이 이루어졌기 때문에, 우리나라보다 더 헌법상 이념의 치우침 현상이 클 수밖에 없었다. 또한 제정이나 개헌과정에 있어 북한 주민이 참여할 방법이 전무했던 점, 헌법의 형성작용이 절대권력자 1인의 권력행사과정에 불과했던 점등, 우리나라보다 헌법 형성에 있어서의 문제점이 많으면 많았지 적었다고는 할 수 없다. 북한의 경우 북한 헌법 제91조 제1호에서 헌법의 수정, 보충에 대한 권한을 부여하고 있고, 제97조에서 헌법의 수정, 보충에 있어 법령과 다른 가중정족수를 요구하고 있다. 제91조의 해석에 있어서 제1호는 헌법의 수정, 보충 권한을 제2호는 부문법을 제정 또는 수정, 보충하는 권한을 부여하는 점에서 제1호에서 말하는 수정, 보충은 헌법의 제정과는 구분된다고 판단된다. 한편 우리나라와 같이 헌법변천이나 관습헌법을 인정할 수 있는지에 대해서 북한의 정론과도 같은 사회과학원 법학연구소의 법학사전이 “헌법은 오직 최고주권기관에서 일정한 절차에 의해서만 채택 또는 수정 보충된다.”고 하는 바, 헌법 규정 외적인 헌법의 변경을 인정하지 않는다고 할 수 있다. 다만 여기서 명심해야 할 것은 헌법 우월적 권한을 가진 존재가 있다는 것이다. 북한 헌법과 조선로동당 규약상의 교시가 그것인 바, 헌법 상위의 이 강제력을 염두해 두어야 한다. 흡수통일이란 이름으로 대등한 국가 간의 통일이라는 의식을 반영하지 않은 통일은 일방 국가의 이상일 뿐, 흡수통일이 통일 이후의 사회, 정치적 문제의 발생을 내포하고 있음을 부정할 수 없다. 그러나 이러한 일방적 시각의 강요는 생각보다 쉽게, 일면으론 불가항력적으로 발생한다. 다양한 사유들이 있겠으나 이전의 논점들을 제외하고 추가적으로 집고 넘어가야 할 요소는 실존하는 정치권력 간의 갈등 혹은 우월적 지위가 일방적 시각의 결과물을 너무도 쉽게 만들어낸다는 점이다. 이는 기본적으로 일방의 타방에 대한 우월적인 시각이 표출되는 것이라 할 것인데, 이에 대해 인식의 전환을 촉구하는 것은 이상론에 불과하고 이를 실제로 제어할 수 있는 실존적 장치가 반드시 필요하다. 이외에도 지금까지 살펴보았던 문제의식들이 반영된 과정이 제시되어야 극단의 이념의 대립 끝에 통일이란 결과를 이뤄내는 양 당사국 간의 다양한 관점이 균형적으로 반영된 통일헌법이란 결과물을 만들어낼 수 있을 것이다. 한편 흡수통일의 경우, 새로운 검토 없이 기존 헌법을 그대로 사용하게 되는 바, 헌법을 구성한 대표기관에 대한 통제 자체가 불가능하다. 이는 기존 헌법의 형성 당시의 헌법 구성기관에 대한 견제와 통제를 의미하는 것이 아니다. 자신을 규율할 체계가 본인이 아닌 타인에 의해 작성, 검토되는 형식상 그 과정에 대한 감시가 필요한데 새로운 헌법의 수락이라는 방식으로 새로운 법체계를 수용하면 그 과정 자체가 없어진다. 다시 말해, 타인에 의해 자신을 규율할 규범이 형성될 경우 반드시 그 과정에 대한 통제와 형성된 규율에 대한 수락의 과정이 필요한데 타방의 헌법을 수용만 하는 경우, 전자의 과정이 생략된다는 것이다. 비록 가정적인 이론구성이라고 하여도 개인의 ‘자기결정’이 절대적인 이상 이러한 과정이 배제되는 흡수통일 방식의 통일헌법 형성은 그 타당성이 부족할 수밖에 없다.