방송통신 관련 법령의 불확정 개념 해석에 따른 규제기관의 재량권 범위와 이에 대한 법원의 사법심사 경향 doc_id PCY_201504030503417951_10

여기까지가 법요건에 해당되는 부분이다. 그런데, 어떠한 사업자의 행위가 법에서 규정한 금지행위 위반인지 여부를 판단하려면, ‘정당한 사유 없이’, ‘부당하게’, ‘적정한’, ‘현저하게’ 등의 불확정한 개념에 대한 1차적인 규제행정청의 법해석 적용 과정이 필요하다. 금지행위 소관은 1차적으로 규제기관이 갖기 때문이다. 즉, 금지행위 위반의 혐의가 있는 사업자의 행위가 정당한 사유가 없다거나 부당하다는 평가를 받을 수 있어야 금지행위 위반이 인정될 수 있고(법요건 충족), 그러한 경우여야지만 법에서 예정하고 있는 각종 제재조치(법효과)를 내릴 수 있는 것이다. 이러한 법효과 부분에도 상당한 여지들이 규제행정청에게 부여되어 있다. 금지행위의 중지를 명하는 시정조치를 내릴 지, 과징금을 부과할 지, 그리고 얼마의 과징금을 부과할 지 등의 선택재량이 규제행정청에 있는 것이다. 방송통신 관련 법령에는 법요건 부분에 다수의 불확정개념이 사용되고 있다. 원칙적으로 실제 관련 법요건의 해석, 이를 바탕으로 쟁점이 되는 사실관계를 해당 법규범에 적용하는 기능을 행정청이 갖는다고 보면, 이 경우 행정청에게 재량이 부여되었다고 볼 여지가 많다. 규범적으로도 그러한 권한이 행정청에게 부여되어 있는지를 별론으로 하더라도, 어쨌든 행정청은 자신이 관할하는 영역에서 발생하는 사항에 대해 소관 법률을 근거로 이를 해석․적용하는 것만은 분명한 사실이기 때문이다. 그럼에도, 여전히 우리 행정법학에서는 독일의 전통적 입장과 같이, 예외적으로 판단여지가 인정되는 경우를 제외하고는 법요건에 재량이 존재할 수 없다는 견해가 다수를 이루고 있다. 법요건 부분에는 불확정개념이 사용되어 있더라도, 불확정개념의 해석 적용의 결과는 오직 단 하나의 올바른 해답만이 존재하고 있고, 그 해답을 찾기 위한 최종적인 해석 적용의 권한은 법원이 갖는다는 것이다. 이러한 이유를 되돌아보면, 법원과 행정청 중 법원에 의한 법해석․적용을 더욱 신뢰하는 경향이 강하게 자리하고 있다. 즉, 법원이 행정청보다 전문성을 더 가지고 있으며 법원에 의한 법해석 적용이 공정하고 합리적일 것이라는 믿음이 있는 것이다. 방송통신 관련 법령에는 법요건 부분에 다수의 불확정개념이 사용되고 있다. 원칙적으로 실제 관련 법요건의 해석, 이를 바탕으로 쟁점이 되는 사실관계를 해당 법규범에 적용하는 기능을 행정청이 갖는다고 보면, 이 경우 행정청에게 재량이 부여되었다고 볼 여지가 많다. 규범적으로도 그러한 권한이 행정청에게 부여되어 있는지를 별론으로 하더라도, 어쨌든 행정청은 자신이 관할하는 영역에서 발생하는 사항에 대해 소관 법률을 근거로 이를 해석․적용하는 것만은 분명한 사실이기 때문이다. 그럼에도, 여전히 우리 행정법학에서는 독일의 전통적 입장과 같이, 예외적으로 판단여지가 인정되는 경우를 제외하고는 법요건에 재량이 존재할 수 없다는 견해가 다수를 이루고 있다. 법요건 부분에는 불확정개념이 사용되어 있더라도, 불확정개념의 해석 적용의 결과는 오직 단 하나의 올바른 해답만이 존재하고 있고, 그 해답을 찾기 위한 최종적인 해석 적용의 권한은 법원이 갖는다는 것이다. 이러한 이유를 되돌아보면, 법원과 행정청 중 법원에 의한 법해석 적용을 더욱 신뢰하는 경향이 강하게 자리하고 있다. 즉, 법원이 행정청보다 전문성을 더 가지고 있으며 법원에 의한 법해석 적용이 공정하고 합리적일 것이라는 믿음이 있는 것이다. 공정성, 객관성 등의 추상적 표현은 현실에서 많이 접할 수 있다. 그런데 공정성, 객관성에 대한 판단기준은 개개인별로 모두 다 다르다. 각자의 주관과 소신에 따라 판단기준이 좌우되기 때문이기도 하다. 사안에서와 같이 방송프로그램을 통해 정부정책에 대한 입장을 표명할 경우, 정책을 평가하는 자와 비판당하는 자의 견해 역시 다를 수밖에 없다. 따라서 이와 관련한 방송의 내용에 대한 공정성, 객관성 시비는 언제나 일어날 수 있는 상황이다. 그런데 방송법은 방송사업자에게 방송내용의 공정성, 객관성을 기하라는 책무를 부여하고, 이를 위반하는 방송 행위에 대해 제재하는 방식을 취하고 있다. 이러한 책무가 선언적인 것에 그치지 않고 규범적인 구속력을 갖는 의무로 격상시킨 것이다. 특히 방송법은 방송통신심의위원회라는 합의제 위원회에 방송심의에 관한 규정을 제정할 권한을 위임하고 있다. 방송통신심의위원회는 방송법 제32조에서 방송사업자가 방송내용의 공정성과 공공성을 유지하고 있는지 공적 책임을 준수하고 있는지를 심의 의결하는 규제기관이다. 뿐만 아니라, 방송법 제100조에 따른 심의규정위반에 대한 제재조치를 심의 의결할 수 있는 권한도 부여되어 있다. 방송심의에 관한 규정은 대외적 구속력을 가지는 법규명령이다. 헌법 제107조제2항에 따라 법원은 최종적인 법령 해석권한을 갖는다. 따라서 방송심의에 관한 규정상의 불확정개념에 대한 해석조차도 법원이 직접 해석할 수 있다. 그러나 이러한 방송내용의 규제에 대한 사법심사 문제는 앞서 살펴본 경우와는 다른 특성을 지닌다. 공정성, 객관성에 대한 판단은 법원이 본업이어서 특별한 전문성을 요구하지 않는다는 점이다. 그렇기 때문에, 다른 사례와는 달리 법원이 적극적으로 전면적인 판단대체를 하려는 태도를 보인 것이 아닌가 한다. 법요건 부분에 불확정개념이 사용되었고, 그 구체화에 대한 명시적 수권이 있었을뿐 아니라, 수권에 의한 세부적인 기준으로서 방송심의에 관한 규정 자체도 여전히 불확정적인, 그야말로 규제기관에 더욱 큰 재량이 있을 수밖에 없다고 보이는 경우일지라도, 오히려 법원이 일반적인 기속행위에 상응하는 심사강도로 규제기관의 판단을 전면대체하고 있다. 우리 방송법제에서도 방송사업 허가 승인, 다양성과 관련된 시청점유율 규제, 유료방송 이용요금 승인, 보편적 시청권 관련 규제, 일부 방송사업자에 대한 금지행위 규제 등에서 방송통신위원회를 중심으로 한 규제기관의 규제재량이 인정되어야 할 필요성과 정당성은 충분하다. 단순한 법집행을 넘어서, 불확정개념의 기준을 새로이 정립하고 보완해 나가는 적극적인 형성작용으로 볼 여지가 다분하기 때문이다. 그리고 방송법 규율에서도 방송규제기관의 규제형성적, 적극적인 정책적 판단기능이 요구되는 경우도 늘어가고 있다. 최근 중계유선방송사업 재허가의 법적 성질에 대한 서울고등법원 2007. 7. 26. 선고 2006누23595의 판결에서 “방송법 제17조 제1항 및 제3항은 피고가 중계유선방송사업자 등에 대한 재허가 추천할 때 동법 제10조 제1항 각 호 및 제17조 제3항 각 호의 사항을 심사하여야 한다고 규정하고 있는데, 위 각 호의 사항은 대부분 추상적인 내용인 점, 피고는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 갖춘 9인의 방송위원으로 구성되어 방송에 관한 전반적인 사항을 심의․의결하는 합의제 행정기관이라는 점 등에 비추어 보면, 피고가 중계유선방송업자 등에 대한 재허가 추천 여부를 결정함에 있어서 폭 넓은 재량이 부여되어 있다.”는 판단이 내려진 바 있다. 이를 전제로, 공정거래위원회는 티브로드에 대해 관련 지리적 시장인 서울 강서구 방송권역에서 가입가구수 기준 시장점유율 합계가 77.5% 이상인 점, 방송법상 독과점적인 지역사업권이 존재하는 점을 고려하여 시장지배적 사업자에 해당된다고 판단하였다. 즉, 송출서비스 시장에서 그 지역의 가입자들에 대하여 가격 등의 거래조건을 결정, 유지, 변경할 수 있는 지위에 있음을 전제한 것이다. 특히 TV홈쇼핑사업자인 우리홈쇼핑은 방송채널을 티브로드에게 제공하는 PP로서 자사의 상품이나 용역을 판매하려면 티브로드의 방송시설을 필수적으로 이용할 수밖에 없는 거래구조여서, 어떠한 불리한 조건을 수용해야 하는 열위적 지위에 놓여있다고 보았다. 이를 전제로 공정거래위원회는 티브로드의 우리홈쇼핑 채널변경 행위가 공정거래법 제3조의2에 열거된 행위 중 “부당하게 다른 사업자의 사업활동을 방해”하였다고 판단하였다.