전통적인 법적 안정성 중심의 불확정개념 해석론과 통신법과 같이 동태적이고 복잡한 규제 영역에서 나타나는 행정의 형성적 기능 및 재량권 인정 필요성 간의 대립과 변화 doc_id PCY_201504030503417951_3

나치의 불법국가를 거치면서, 독일에서는 의회의 기능 강화와 행정청의 결정에 대한 법원의 통제를 확대할 필요가 있다는 공감대가 형성되었다. 나치의 등장과 전횡의 원인을 법요건에 대한 행정청의 재량이 인정되었기 때문에 가능했다는 본 것이다. 이를 뒷받침하기 위한 이론적 방법으로 효과재량설이 등장하였다. 법요건 부분의 불확정개념에 대한 해석 적용에 있어서는 재량이 전혀 존재하지 않는다고 보고, 재량은 오로지 법효과 부분 즉, 선택재량(여러 법효과 중 선택)과 결정재량(처분을 할 것인지 말 것인지에 대한 재량)이 있을 뿐이라는 논리 구성이다. 법요건에 사용된 개념이 아무리 불확정적이라 하더라도 그 해석과 적용은 전통적으로 법관의 임무라는 것이다. 불확정개념의 해석 적용은 ‘인식’의 문제이기 때문에, 법의 인식에는 선택의 문제가 존재할 수 없고, 오로지 정해진 올바른 바가 주어질 따름이라고 한다. 반면, 재량은 ‘의지’의 문제여서, 선택의 가능성이 주어지는 것이다. 미리 정해져 있는 질서사고에 기초한 전통적인 관점에서의 불확정개념은 일상의 변화 특히, 행정결정에 의한 일상의 변화를 방지하는데 기여한다고 한다. 신뢰성, ‘공서양속’(Sittlichkeit), ‘예측가능성’(Zumutbarkeit), ‘필요성’(Bedürfigkeit)과 같은 불확정개념이 안정적이고 일상적인 법질서에 의해 뒷받침되면서, 행정작용을 이러한 법질서로 기속시키고 이를 통해 현재 상태를 지속시키는 법적안정성을 지향하는 법치주의 기능을 수행한다. 물론 오늘날 사회적 실질적 법치국가에서 행정청의 임무는 증가 추세에 있고, 특히 사회형성적인 임무를 수행하고 있다. 그러나 여전히 입법자나 불확정개념이 미리 결정해 두거나 헌법이나 기본권의 가치결단에 기초를 둔 기준들에 따라서만 사회형성적 임무수행이 허용된다. 이는 불확정개념과 유사한 논란을 띠는 ‘일반조항으로의 도피’(Flucht in die Generalklauseln)가 초래한 법적안정성의 현저한 침해를 경험한 반작용에 따른 결과이다. 따라서 오늘날의 불확정개념은 개별 법률에서 전제하고 있거나 헌법의 근본적인 가치결단에서 도출 가능한 이미 결정된 질서사고를 뿌리내리도록 하는 데 기여할 경우에만 법적안정성의 요청에 부합한다. 지금까지 불확정개념의 도그마틱적 발전을 보면, 전통적인 법적 안정성 관념에 정확히 부응해 온 측면이 있다(정적이고 사회의 변화가 높지 않은 경우에는 어느 정도 예측가능하고 수렴가능한 콘센서스와 그 내용범위 및 구체적인 형상과 모습이 존재할 수 있다). 그러나 이것으로 모든 규범영역에서 사용되고 있는 불확정개념의 제도적 기능이 올바로 설명되고 있는지는 의문이다. 특히 규율 대상이 고도로 복잡하고, 동태적이며, 그리고 현저히 불확실한 상황은 현재 법상태의 안정성을 지향하는 전통적인 질서행정법이나 경찰법과 같은 규범영역과는 어울리지 않는다. 복잡하고 동태적인 상황을 특성으로 하는 대표적인 규범영역으로 통신법을 주목해 볼 수 있다. 통신법 영역은 기존 질서가 확립되어 있는 것을 전제로, 이를 변화시키는 그 무엇으로부터 기성질서를 보호하기 위한 규범영역이 아니다. 전통적인 불확정개념의 기능에 매몰되다 보면 오히려 통신법의 법요건에 사용되는 수많은 불확정개념의 의미와 기능을 제대로 설명해 낼 수 없다. 통신법상 불확정개념은 이미 그 내용이 확정되어 있다는 전통적인 질서행정법적 사고가 아닌, 그 불확정성 및 개방성을 통해 규제행정청에게 지속적인 통신시장의 변화를 주시하여 적시에 대응할 의무를 부여하는 기능을 수행한다. 물론 통신법은 ‘성능 좋은’(leistungsfähig) 물리적 통신망 구축 및 통신서비스 경쟁의 촉진, ‘전국 어디서나’(flächendeckend) 적절하고 충분한 서비스의 보장을 규율(규제)의 목적으로 한다. 그러나 통신 분야가 끊임없는 기술발전과 변화의 소용돌이 속에 있는 한, 유효하고 지속가능한 경쟁이라는 통신법의 목적을 실현하기 위한 세부적인 방법과 수단이 사전에 명확히 정해질 수는 없다. 어떠한 조건으로 어떠한 방식에 따라 유효경쟁이라는 목적이 달성될 수 있을지를 사전에 미리 정할 수 없다는 것이다. 통신법 영역에서 입법자는 큰 틀을 정할 뿐이고 그 구체적인 내용에 대해서는 전문성을 갖는 규제행정청에 형성여지 및 결정여지를 위임할 수밖에 없다. 즉, 기술의 변화와 시장참여자의 전략적인 결정 때문에 규율 대상이 동태적이라는 점, 현존하는 지식수준이 상대적으로 불안정하다는 점, 개별 영역의 고유 논리가 있다는 점 때문에 입법자는 행정에게 법률을 통해 충분히 구체적인 지침을 미리 줄 수 없다. 특히 통신법에서의 수많은 불확정개념과 통신법의 종국적인 정책적 목적이 결합되어 이루어진 행정의 ‘형성임무’(Gestaltungsauftrag)는 법원의 심사강도를 완화하는 결과를 초래한다. 규제기관에게 부여된 형성임무란, 과거의 독점적 또는 과점적인 통신시장의 구조로부터 경쟁시장을 창출하고 통신서비스 공급의 안정성을 보장하기 위한 목적의 임무인 것이다. 그러므로 불확정개념의 구체화가 행정 본연의 임무가 되어 버린 통신법에서 불확정개념은 더 이상 행정에 대한 구속의 원천이 될 수 없다. 오히려 행정결정에 대한 포괄적인 위임근거로 이해되어야 한다. 법률에서 미리 정해놓은 내용적 한계 또는 행정이 반드시 준수해야 할 규범적 지침이란 있을 수 없다. 오히려 보편적이거나 규범 외적(外的)인 경제학적 기준(예컨대, 효율성과 같은 기준) 등이 행정이 최종적인 결정을 내리기 위한 행위지침으로 기능하게 된다. 통신법의 구조를 보면 전통적인 행정법 도그마틱의 구조 및 전제와는 달리 내용적 개방적인 수많은 불확정개념으로 이루어진 형성여지 및 결정여지가 규제행정청에게 승인되어 있다. 특히 통신법의 규제목적과 규율대상의 복잡성은 법요건 부분에 대한 기준설정과 내용적 구체화에 어려움을 야기한다. 물론 불확정개념의 구체화는 원칙적으로 행정청의 법적용을 완전 심사해야하는 법원의 임무라는 점을 독일 연방행정법원은 간과하지 않고 있다. 그러면서도, 통신법의 규율대상은 특히나 동태적이고 고도로 복잡하기 때문에 법요건이 불분명할 뿐 아니라, ‘행정결정 당시의 사정을 거슬러 법원이 사후에 심사함’(Nachvollzug)에 있어 법요건을 법원이 직접 구체화하는 것이 곤란하므로, 법원의 심사는 ‘기능한계’(Funktionsgrenz)에 봉착하게 된다고 하였다. 통신법에서 사용되는 법요건 부분의 불확정개념 때문에, 규제행정청의 ‘결정자유’(Entscheidungsfreiheit)를 인정할 수밖에 없다는 점은 명확해졌다고 파악할 수 있다. 법요건 부분의 불확정성은 불확정성을 구체화한 결과에 대한 정답이 존재하지 않음을 뜻한다. 법요건 부분의 불확정성은 법해석의 과정에서 극복되는데, 법해석의 주체(행정청 vs. 법원)가 누구인지, 법해석의 방법은 무엇인지 등의 변수에 따라 결론이 달라질 수 있고, 그 결론이 진리인지 아닌지를 판단하기는 힘들다. 일단 누군가에게 불확정성을 구체화할 권한과 권위가 부여되면, 그 결론이 명백히 해석범주를 벗어났거나 판단과정에 문제가 있거나 고려해야 할 요소를 누락시키는 등의 사유가 존재하지 않으면, 그 결과가 무엇이든 존중해 줄 수밖에 없다. 이처럼 법요건의 불확정개념의 해석권한, 즉 불확정개념을 어떻게 구체화하느냐의 판단권한을 재량이라고 부를 수 있다. 실무적으로 법요건 부분에서 불확정개념이 사용되고 있을 경우에 행정청에게는 재량이 부여되었다고 볼 여지가 많다. 그럼에도, 여전히 우리 행정법학에서는 독 일의 전통적 입장(Markus Ludwigs, 2009, p.292)처럼, 법요건에는 재량이 존재할 수 없다는 견해가 다수를 이루고 있다. 그 이유를 되돌아보면, 법원과 행정청 중 법원에 의한 법해석 적용을 더욱 신뢰하는 경향이 존재하기 때문이다. 즉, 법원이 행정청보다 전문성을 더 가지고 있다고 믿는 것이다.