불확정개념과 융합규정의 구조를 바탕으로 한 규제재량의 인정 근거와 행정청 및 법원의 권한 배분에 관한 고찰 doc_id PCY_201504030503417951_4

특히 이는 전통적인 행정법 도그마틱에서 불확정개념과 재량은 완전히 분리될 수 있음을 전제로, 불확정개념에 대한 완전한 사법심사를 행했던 종래의 입장과는 분명 다른 태도를 취하고 있는 것이다. 오히려 이 과정에서 행해진 ‘형량’은 법효과 부분의 규제재량 행사로부터 분리될 수 없는 ‘재량행사의 구성요소 그 자체’이며, 통신법을 합목적적으로 해석할 경우 규제재량은 연방망규제청에게 부여되는 것으로 보았다. 원칙적으로 법원의 사법심사 의무는 행정이 실체법규를 위반했는지에 대한 합법성 심사의 판단범위를 넘지 않는다. 그런데 위법성 판단 기준인 실체법규에서 단지 ‘헌법상 의혹 없이’(in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise) 결정할 것을 행정청에게 요구하는 정도로 그치고 그 ‘구체적인 결정기준’(Entscheidungsprogramm)이 충분히 법률로 명확하게 규정되어 있지 않은 경우, 법원의 사법심사 의무는 종결되는 것이다. 이에 따라 규제행정청이 구체적인 기준설정과 설정된 기준을 집행할 의무를 짊어지게 되는 것이다. 외견상 1차적으로는 규제행정청이 이러한 불확정개념에 대한 해석권한과 판단기준을 제정할 권한을 가지고 있는 것처럼 보인다. 이를 토대로, 허가 또는 승인을 신청한 사업자가 과연 이러한 법요건에 해당하여 실제로 사업자격을 갖추고 있는지에 대한 법적용(포섭)을 행한다. 그러한 다음, 최종적인 허가 또는 승인(행정처분)을 발급해 주는 것이다. 이처럼, 법요건의 해석적용 및 법효과 결정 내지 선택의 전 과정은 1차적으로 소관 규제행정청이 주도한다. 이러한 과정에 따른 결과에 승복하지 못하는 자는 허가 또는 승인거부 취소소송을 제기할 것이다. 법원은 이처럼 1차적인 규제행정청의 처분에 대한 불복이 있어야 비로소 등장한다. 그런데 법원에서 다툼의 대상이 되는 것은 결국 규제행정청이 내린 법해석과 판단기준, 법적용의 위법성이다. 행정청의 법요건에 대한 법해석 적용이 잘못되었기 때문에 자신이 원하는 법효과(사업 또는 승인이 거부된 자는 사업 또는 승인의 발급)를 향유할 수 없었다는 주장이다. 하지만 허가 또는 승인의 요건이 불명확한 부분이 있기 때문에, 누구의 주장이 옳은지를 판단하는 것은 쉽지 않다. 또한, 입법자가 불확정개념을 법요건 부분에 규정한 취지는, 소관 규제행정청의 법해석․적용의 권한을 부여한 것으로 볼 수도 있다. 규범의 구체적인 의미가 불확정함은 오늘날 모든 법개념에 수반되는 현상이다. 이로부터 바로 행정과 법원의 권한배분을 도출해서는 안 된다. 그렇기 때문에, 어느 정도의 불확정성이 있더라도 이를 구체화한 행정청의 1차적인 결정은 행정법원의 무제한적 사법심사의 대상이 되어야 한다고 주장한다. 견해에 따라서는 팽팽한 이익충돌의 상황에서 사전에 구체적인 규제처분에 대한 내용이 충분히 정해져 있지 않고 일반추상적인 법률에서 느슨하게 규율되어 있을 경우, 이것만으로 곧바로 사법심사 강도의 완화를 정당화할 수 없다고 한다. 명시적인 법률의 기준이 없을 경우에, 일반적인 법원칙에 근거하여 공정한 사안의 해결을 도모해야 하는 것이 바로 법원의 임무이기 때문이다. 설령, 느슨한 규율이 입법자의 의도였다 하더라도, 행정작용의 범위와 사법심사의 강도에 대한 계획이 무조건적인 입법자의 자유 영역에 놓여 있는 것은 아니라고 한다. 오히려 관련 기본권, 법치주의, 그리고 민주주의 원칙으로부터 발생하는 한계를 준수해야 하는 것이다. 법치주의 및 민주주의 관점에서 볼 때, 법률의 유보는 관련 침해수권이 충분히 명확해야 하고, 기본권 한계에 대한 결정을 일방적인 행정의 결정에 맡겨서는 안 되는 것이다. 전통적인 질서행정법 또는 경찰법은 내용적으로 미리 확정되어 있는 명확한 질서를 전제하며, 사회의 ‘변화’로부터 이러한 현재의 법상태와 질서를 ‘수호’하는 것을 주된 목적으로 한다. 이러한 목적과 기능을 수행하는 질서행정법 영역에서는, 불확정개념이 사용되었더라도 이것이 법을 적용하는 행정에게 결정여지를 부여하는 의미로 해석되지 않는다. 오히려 불확정개념은 비록 입법 당시에 명확한 기준으로 제시되지 않았던 사항까지 포괄할 수 있어, 장래에 예측불가능한 상태변화로부터 현재의 질서나 법익을 더 넓은 범위에서 보호할 수 있는 것이다. 그리고 불확정개념이 매개된 행정의 결정에 대한 완전한 사법심사로 입법자가 불확정개념에 내재시켰던 질서와 기준이 법원의 판단과정에서 명확하게 드러나게 된다. 행정처분을 초래한 어떠한 사실이나 상태변화가 현재의 법상태와 질서를 침해하는 것인지, 특히 행정처분 자체가 현재의 법상태와 질서를 침해하는 것인지 여부에 대한 판단권한을 모두 법원에 부여함으로써 입법자가 상정한 질서가 명확해 지는 것이다. 이와 같은 행정결정에 대한 완전한 사법심사라는 장치로 행정청의 법해석․적용을 입법자가 정해놓은 질서로 구속시킬 수 있는 것이다. 물론 재허가 추천 ‘여부’라는 법효과 부분의(결정)재량에 해당되는 판시라고 볼 수 있겠으나, 독일의 규제재량 인정근거와 유사한 내용의 이러한 논리를 통해, 방송사업 허가 재허가 등 진입규제에 있어서의 규제재량을 인정할 수 있는 가능성도 충분히 엿보인다고 하겠다. 외관상 법효과 부분의 재량에 해당되는 것으로 보이더라도, 실제로는 법요건 판단과정(재허가 기준의 충족여부)에 따라 재허가 추천 여부라는 법효과가 미리 결정되므로, 이러한 판례의 입장을 방송법상 진입규제에 있어서의 규제재량을 인정한 것으로 볼 수도 있을 것이다. 즉, 방송법상 재허가의 규범구조가 융합규정에 해당된다는 점과도 연결된다. 방송법의 대부분의 조문을 살펴보면, 공익성 공정성 등과 같은 고도의 가치판단이 전제되며, 법요건 부분의 불확정개념과 법효과 부분의 재량이 융합된 융합규정이 대다수를 이루고 있다는 점을 알 수 있다. 특히 유료방송 이용요금의 승인 기준 설정과 금지행위 규제에서 적정한 수익분배 거부 등의 행위 내지 시청자를 차별하는 이용요금 부과에 대한 판단은 규제기관의 면밀한 경제적 분석이 선행되어야 한다. 이러한 맥락에서 계획재량과 일반재량은 구조적이고 질적이며 범주적인 차별성이 존재하는 것이 아니라, 행정청의 결정여지에 대한 정도와 그 취급의 차이만이 있을 뿐이다. 이처럼 재량, 계획재량, 판단여지의 엄밀한 구별이 사실상 힘든 상황에서 규제재량의 등장은 규제재량을 포함한 이 모든 행정청의 결정여지들을 단일의 ‘행정재량’(einheitliches Grundmodell eines administrativen Entscheidungsspielraums)으로 재편하려는 견해에 더욱 힘을 실어준다. 이러한 단일의 행정재량을 받아들이게 되면, 독일 연방행정법원이 적극적으로 규제재량의 존재를 지지하는 상호접속과 상호접속료 규제의 규범적 구조인 ‘융합규정’ 형식에 얽매여 규제재량을 국한시킬 이유도 없어진다. 규제의 개념범주를 어느 범위로 한정 시킬지의 문제는 남지만, 적어도 규제법 영역에서 행정청의 결정여지가 존재하는 경우에는 이를 규제재량이라고 일반화해도 무방하다고 본다. 헌법에서 ‘조종 및 형성’(Steuerung und Gestaltung) 등의 제1차적 규율임무는 우선적으로 입법자가 담당하지만, 입법자는 다시 이를 누가 제대로 수행해 낼 수 있는지 판단하여 법원이 아닌 행정에게로 당해 규율의 현실화 임무를 부여할 수 있다. 특히 이를 누구에게 수권한 것인지 여부가 불분명할 때, 그 해답을 찾는 과정에서 해당 규범의 규율태도 내지 의도가 중요한 판단 준거가 된다. 이러한 판단준거는 규제재량 수권의 판단기준으로 활용될 수 있다. 그 출발점으로서 불확정개념이 법요건 부분에 사용되었을 경우, 원칙적으로 행정청에게 재량이 부여되었다고 볼 여지가 많다. 여기에 독일의 규제재량이론에서 정당성 논거로 사용되는 규율대상의 복잡성 동태성, 규범의 융합적 구조, 합의제 행정조직의 소관과 같은 특성이 고려될 수 있다. 또한, 입법자의 ‘규범수권’(normative Ermächtigung)이 있었는지 여부를 판단하는 기준으로 해당 법영역의 고유한 특성, 규범수권의 가능성이 엿보이는 해당 규범의 구조, 행정청에 의한 복잡한 가치판단 및 장래예측이 필요한 정도, 독립적 합의제 조직이라는 행정청의 조직적 특성 뿐 아니라, 판단여지이론에서 행정청의 판단여지가 인정되는 영역 등이 제시될 수 있다.