방송 및 통신 규제 분야의 불확정 개념과 규제재량 인정 여부에 따른 사법심사의 범위와 한계 doc_id PCY_201504030503417951_9

물론 우리나라에서는 아직까지 상호접속규제에 대한 행정소송이 제기된 바 없다. 이는 방송통신 규제기관이 인허가권까지 행사하기 때문에, 피규제자인 사업자가 규제기관의 결정에 불복하는 소송을 제기하면 이로써 곧 사업활동의 존폐기로에 직면할 수 있다는 우려에서 비롯된다. 그럼에도 불구하고, 우리나라 상호접속규제의 목적, 구조와 절차 및 판단요소를 고려하면, 상호접속규제에 대한 규제재량이 인정되어 사법심사가 제한되는 결과로 이어진다는 논리구성은 얼마든지 가능하다고 본다. 그럼에도 여전히 남는 의문은 상호접속규제의 소관이 독임제 행정부처인 미래창조과학부라는 점이다. 독일 연방행정법원이 규제재량을 인정했던 논거 중 하나인 합의제 행정기관의 판단이 아니라는 반론이다. 그러나 규제기관의 단순한 형식적인 행정조직적 양태보다, 그 판단의 전문성 공정성 투명성, 이해갈등의 객관적 합리적인 조정절차의 존부, 효과적인 의견수렴절차 등 실질적인 기준에 따른 판단이 필요하다. 오늘날 독임제 부처에서도 민감하고 복잡하거나 전문적인 기술분야에 대한 판단이 요구되는 사안에 대해서는 소관 법령이나 행정규칙에 근거한 위원회 구성을 하고, 위원회의 평가 결과를 사실상 독임제 부처장관이 존중하는 식의 행정결정이 빈번하게 이루어지고 있다. 또한, 규제결정의 복잡성을 고려할 때 법원의 사법심사는 그 기능한계에 직면한다는 독일 연방행정법원의 결론에 대해서는 성급했다는 비판도 가해진다. 해당분야의 복잡성, 해당분야에서 행정의 특별한 경륜, 행정결정의 장래예측적 특성만으로 법원의 심사로부터 자유로운 결정여지를 정당화하기에는 충분하지 않다는 것이다. 이는 독일 ‘연방경쟁제한방지법’(das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 이하 ‘경쟁제한방지법’)의 실무에서도 확인된다. 특히 경쟁제한 사건을 관할하는 독일 ‘연방통상법원’(Bundesgerichtshof)은 통신법상 상호접속 사례와 유사한 ‘필수설비접근’(Infrastrukturzugangsgewährung)과 관련한 사례를 다룬 바 있다. 그러나 연방통상법원은 경쟁제한방지법 제71조제5항제2문에서 규정하는 ‘경제상황 및 경제성장에 대한 평가’(Würdigung der gesamtwirtschaftlichen Lage und Entwicklung)의 경우를 제외하고는 ‘연방카르텔청’(Bundeskartellamt)의 결정에 대해 항상 완전한 사법심사를 행하고 있다. 독일의 규제재량이론은 통신법상 상호접속규제에 집중되어 있다. 그렇기 때문에 모든 규제분야에 규제재량이론을 무한정 확장시킬 수는 없다. 규제행정청 내지 소관행정청의 최종결정권을 인정할 수 있는지 여부는 해당 규범에 따라 분석되어야 하고 판단되어야 한다. 독일의 지배적 견해에 따르면, 방송도 규제기관에게 판단여지가 부여되어 있다고 한다. 특히 독일의 방송규제는 독립적이고 합의제로 구성된 위원회인 ‘주미디어청’(Landesmedienanstalten)이 담당하고 있으며, 위원회의 가치판단적이고 장래예측적인 결정에 대해서는 판단여지가 판례(BVerfGE 39, 197)에 의해서도 승인되어 있다. 그리고 주미디어청은 전형적인 합의제 독립전문규제기관에 속한다. 통신법에 불확정개념이 법요건 부분에 다수 사용되었다고 하여, 무조건적인 규제재량이론을 받아들일 수 없다. 규율대상의 가치의존성, 장래예측의 불확실성만으로 사법심사의 제한을 정당화 할 수도 없다. 입법자가 불확정개념을 사용하면서 그 최종결정권을 행정이 아닌 법원에게 배분할 수도 있는 것이다. 대표적으로 경찰법상의 일반조항을 법원이 완전심사하는 실무는 입법자가 법원에게도 최종 결정권한을 부여할 수 있음을 증명한다. 뿐만 아니라, ‘위험방지’(Gefahrenabwehr), ‘위험’(Gefahr), ‘공공의 안전’(öffentliche Sicherheit), ‘공공질서’(öffentliche Ordnung)와 같은 불확정개념도 그 내용이 어느 정도 구체화되어 있을 정도로 사례가 축적되어 있고 무엇이 위험하고 안전한지에 대한 우리의 인식도 어느 정도 확립되어 있다. 이에 대해서는 법원의 판단이 더욱 존중되어야 한다. 이미 전통적인 경찰법상 ‘위험방지’(Gefahrenabwehr), ‘위험’(Gefahr), ‘공공의 안전’(öffentliche Sicherheit), ‘공공질서’(öffentliche Ordnung)와 같은 불확정개념도 내용적으로 확정가능하다는 데 기초하고 있다. 예컨대, 항공보안법 제42조상 항공기 항로 변경죄의 경우, 위계 위력으로써 운항중인 항공기의 항로를 변경하게 하여 정상운행의 방해를 금지하고 있고, 그 법효과는 1년 이상 10년 이하의 징역형에 처한다고 규정되어 있을 경우, ‘위계 위력’, ‘운항중’, ‘정상운행의 방해’라는 개념은 비록 불명확하지만, 이는 사회적으로나 법원에 의해서 확정이 가능한 사항들인 것이다. 어쨌든 위험하거나 그렇지 않거나, 공공의 안전에 위협이 되거나 아니거나 공공질서를 해하거나 그렇지 않거나 등 양단간에 올바른 답은 있는 것이다. 어떠한 상황이 위험상황이고(법요건) 그러한 위험이 발생하였을 때 공권력 개입(법효과)의 시점도 명확하기 때문에 경찰법상의 위험방지는 현존의 법상태를 보장하기 위한 목적을 갖는다. 방송법 제32조는 방송통신심의위원회에 방송의 내용이 공정성과 공공성을 유지하고 있는지와 공적 책임을 준수하고 있는지를 매체별 채널별 특성을 고려하여 심의 의결하도록 권한을 부여하고 있다. 방송법 제33조에서는 이러한 방송 내용의 공정성과 공공성 심의를 위하여 방송통신심의위원회가 방송심의에 관한 규정을 제정 공표하도록 되어 있다. 이에 따른 방송심의에 관한 규정 제9조 제1항 및 제2항에서 ‘방송은 진실을 왜곡하지 아니 하여야 하고, 사회적 쟁점이나 이해관계가 첨예하게 대립된 사안을 다룰 때에는 공정성과 균형성을 유지하여야 하고 관련 당사자의 의견을 균형 있게 반영하여야 한다.’고 규정하고 있다. 또한 동 규정 제14조는 “방송은 사실을 정확하고 객관적인 방법으로 다루어야 하며, 불명확한 내용을 사실인 것으로 방송하여 시청자를 혼동케 하여서는 아니 된다.”고 정하고 있다. 방송법 제100조에서는 방송사업자가 제33조에 근거하여 제정된 방송심의에 관한 규정을 위반한 경우(법요건)에, 5천만원 이하의 과징금 또는 해당 방송프로그램 또는 해당 방송광고의 정정․수정 또는 중지, 방송편성책임자․해당 방송프로그램 또는 해당 방송광고의 관계자에 대한 징계, 주의 또는 경고(법효과)를 내용으로 하는 제재조치를 ‘방송통신위원회’가 내릴 수 있도록 규율하고 있다. 즉, 균형있는 다양성을 보장해야 하는 방송의 공적 책임을 실현하기 위하여 공정하고 객관적인 보도를 할 책무를 부담하는 방송사업자가 심의규정을 위반한 경우, 방송통신위원회로 하여금 전문성과 독립성을 갖춘 방송통신심의위원회의 심의를 거쳐 제재조치를 할 수 있도록 규정한 것이다. 이처럼, 방송 내용의 공정성과 공공성에 대한 판단기준이 불확정개념으로 구성되어 있는 상황에서, 이에 대한 규제기관의 판단이 어느 정도 법원에서 존중되고 있는지가 본 사안의 핵심적인 쟁점이 된다.