독일의 특허 제도와 관련된 선택발명 해석, 실시권 청약, 제한절차, 분쟁 해결 수단 및 소송 체계에 관한 법적 규정 doc_id PCY_201504090907186811_12

출원을 보정하기 위한 목적의 최초 공개의 요건은 필수적으로 후출원의 선출원에 대한 신규성을 결정할 목적의 최초 공개에 범위에 대한 의문에 적용될 수 있으므로, 앞의 판결들은 소위 선택발명의 해석에 영향을 끼침이 명백하다. 비록 특별한 수치 범위가 놀랍고 현저한 효과를 산출함을 증명하면 특허 등록을 받을 수 있지만, 이러한 원칙은 유럽보다 독일에서 더욱 개별적인 방식으로 처리되고 있다. 더 나아가, 유럽특허청의 판례와는 다르게 문제되는 발명이 선택발명의 가치가 있는지를 판단하는 명백한 규칙이 없다는 것이 독일 법원의 입장이다. 따라서, 유럽특허청의 선택발명에 대한 수많은 특허들은 독일에서는 중대한 결점을 가지고 있으므로 독일 특허법원에서 무효 소송에 의하여 성공적으로 공격할 수 있음을 명심해야 한다. 독일은 특허를 받은 발명의 실시를 장려하고 있으며, 이러한 장려정책 중 하나가 실시권의 청약이다. 이는 특허권자가 누구라도 적정한 보상으로 발명의 실시를 허락할 의사가 있다는 취지의 선언을 서면으로 특허청에 하고, 특허청은 이러한 선언을 특허등록원부에 등록하고 특허공보에 공시함으로써 특허에 대한 실시권의 체결이 원활하게 이루어질 수 있도록 한다. 이 경우, 특허청은 실시권 청약의 대상인 특허에 대하여 납부기일이 도래한 연차료 수수료를 반액으로 감액한다. 실시권의 청약은 발명을 실시할 의사가 특허권자에게 통지되어 있지 않은 때에는 언제라도 특허청에 대한 서면으로 철회할 수 있다. 이러한 철회는 그 서면의 제출과 동시에 효력이 발생하며, 연차 수수료의 감액분은 선언의 취하 후 1월 이내에 납부하여야 한다. 만일 1개월 내에 감액분을 납부하지 않을 경우에는 4개월 내에 연체료를 함께 납부하여야 한다. 특별한 경우로는, 특허소송을 제기하려는 특허권자가 특허가 완전히 유효한 것이 아니고, 제한된 형태로 유효하다는 것을 알게 되는 경우이다. 선행기술을 발견하게 되는 등의 경우에, 등록된 청구항이 선행기술을 포함할 정도로 넓게 되어 있는 경우를 예로 들 수 있다. 이 경우, 침해소송을 제기하기 전에 독일특허청에 제한절차(restriction procedure)를 제기하여야 한다. 즉, 정정(amendment)에 의하여 청구항의 범위를 제한하는 것이다. 제한절차는 6주 이내에 종료된다. 이러한 조치를 통하여 특허소송에서 더욱 강화된 특허를 기초할 수 있게 된다. 독일을 지정하는 유럽특허에 관하여도 이러한 제한절차를 취할 수 있다. 다른 특별한 경우로는, 아직 특허가 등록되지 않아 출원인이 적극적인 침해소송을 취할 수 없는 경우이다. 독일에서는 지식재산권에 관한 재판 외 분쟁해결수단으로서 직무발명분쟁조정위원회가 있다. 즉, 독일 직무발명제도는 분쟁해결의 방법으로 중재제도를 선택하고 있고 원칙적으로 중재전치주의를 택하고 있다(독일 특허법 제28조 이하). 중재기구는 특허청에 설립되며, 다른 소재지에서도 소집될 수 있다. 당사자는 언제든지 중재기구에 신청할 수 있으며 중재기구는 타당한 합의를 이끌어 내도록 노력하여야 한다. 중재기구는 1인의 디자인중재인과 2인의 배석중재인으로 구성된다. 중재인 또는 그의 대리인은 법원조직법상 법관자격을 가진 자이다. 디자인중재인 및 그 대리인은 연방법무장관에 의하여 임명된다. 배석중재인은 당해 발명 및 기술적 개량제안에 관계가 있는 기술분야에 대하여 각별한 경험을 지녀야 한다. 배석중재인은 특허청장에 의하여 특허청 구성원 또는 보조구성원 중에 개개 분쟁사건마다 임명된다. 보통 ‘대체적 분쟁해결’ 또는 ‘대안적 분쟁해결’로 직역하여 사용하고 있지만, 근래 들어 ‘Alternative’를 ‘재판외’라는 역어로 의역하거나 ‘Resolution’을 ‘처리’라는 역어로 의역하여 ‘대체적 분쟁처리’ 또는 ‘재판외 분쟁처리’라는 용어를 사용하는 경우도 많다. 지식재산권 관련 분쟁은 과도한 시간과 비용이 소요될 수밖에 없기 때문에 국가적, 거시적 측면에서 다른 방안에 대해 고민해 볼 수밖에 없게 된다. 왜냐하면 과도한 지출과 시간의 할애는 당사자를 넘어 국가적 발전을 저해하는 요인이 될 수 있기 때문이다. 예를 들어, 미국의 경우 이러한 문제를 최소화 하고자, 특허소송을 남용하는 대표적 주체인 특허괴물의 활동을 억제하기 위한 각종법안을 마련하는 등의 노력을 기울이고 있다. 또한 재판절차 전에 의무적으로 ADR절차를 이용하도록 명시하고 있다. ADR은 소송에 비해 신속하며, 기술의 상세 내용이나 분쟁여부 등을 일반에 알리지 않을 수 있기에 비공개성과 비밀유지성이라는 장점을 지니고 있다. 그 외에도 ADR제도는 유연성, 경제성, 신속성, 창조적 상호 해결, 공정성, 맞춤화, 비밀유지, 중립적, 절차비용 유리, 절차상 우호적 관계 유지 등의 장점을 지니고 있다. 독일에서 침해소송과 무효소송은 엄격히 분리되어 있고, 침해소송과 무효소송을 다루는 법원이 서로 다르기 때문에, 침해소송 과정에서 무효소송을 반소(counterclaim)로 제기할 수는 없으며, 침해소송에서 특허가 무효라는 주장을 하여도 아무런 의미가 없다. 침해소송에서 특허의 무효 주장은 받아들여지지 않으며, 별도의 무효소송이 제기되지 않는 이상 침해소송에서는 특허 등 지식재산권이 유효하다는 전제 하에 침해여부를 가린다. 특허가 무효라는 주장을 하려면, 별개의 법원에 무효소송을 제기하여야 한다. 무효소송은 뮌헨의 연방특허법원(Federal Patent Court)에 소송을 제기하여야 한다. 침해소송에서 특허무효를 주장할 수는 없지만, 무효소송이 제기된 경우 침해소송 절차가 중지될 수는 있다. 독일 국내법에 기초하여 침해자에 대한 권리행사를 하려는 경우, 특허권자는 독일의 1심법원에 소를 제기하여야 한다. 독일에서의 침해소송 절차는 독일연방공화국의 특허법정(Patents－ treitkammern) 즉, 독일 지방 법원 중에서 특허사안을 다루도록 지정된 법정)에 소를 제기함으로 써 시작한다. 지방법원의 판결은 특허항소법원에 항소할 수 있고, 특허항소법원의 판결은 대법원에 항고할 수 있다. 특허항소법원은 지방법원 판결의 사실문제와 법률문제를 다룬다. 연방대법원에의 상고는 사실문제가 아닌 법률문제만이 상고의 대상이 된다. 침해소송절차는 민사법원의 체계와 같은 지방법원(District Court46)) – 항소법원(Appeal Court47)) – 연방대법원(Federal Supreme Court48)) 의 구조이다.