국가승계 시 국적 부여의 국제법적 원칙과 남북통일 시 대한민국 국적법 확대 적용의 법리적 쟁점 및 한계 doc_id PCY_201504240920054481_34

의정서의 내용을 보면 먼저 제2조는 의정서 가입국들이 지켜야 할 일반의무를 규정하고 있다. 각 당사국은 이 의정서하의 의무를 이행하기 위해 필요한 적절한 법적, 행정적 및 여타 조치들을 취해야 한다. 즉 의정서를 이행하기 위한 국내 법제를 정비해야 한다. 당사국이 마련한 의정서 이행을 위한 법령․지침 등은 의정서 제20조에 따라 국제바이오안전성센터(Biosafety Clearing House)에 제출되어야 한다. 국제바이오안전성센터는 생물다양성협약 정보교환기구의 부속기관으로, 유전자변형생물체에 관한 과학적, 기술적, 환경적, 법률적 정보와 경험의 교환 및 개발도상 당사국들 특히 최빈국, 군소도서국, 경제전환국들과 유전자 자원의 보유국 및 원천국가들의 특별한 수요를 고려하여 당사국들에 대한 의정서 이행을 지원하고 있다. 이 문제에 대하여 유엔총회는 2000년 12월 12일 「국가승계에 관련된 자연인의 국적」에 관한 결의안을 선언문 형식으로 채택하였고, 2001년 1월 30일 공식 배포하였다. 위 선언문은 서문과 제1부 일반규정(제1조～제19조) 및 제2부 국가승계의 특정한 유형에 관한 규정(제20조～26조)으로 구성되어 있다. 위 선언문은 국제법, 특히 유엔헌장에 구현된 국제법원칙에 따라 발생된 국가승계의 경우에만 적용이 된다(제3조). 일반규정 중 중요한 내용으로는 개인의 국적을 가질 권리에 관한 국적취득권(제1조), 관련국가들의 국가승계에 따른 무국적자방지의무(제4조), 승계국의 국적을 가졌던 자의 의사존중 및 국적 선택권 부여(제11조), 국가승계이후에 탄생한 아동의 국적취득(제13조)을 들 수 있다. 제2부에서는 제1부의 일반규정에서 정한 원칙을 국가승계의 형태를 국가영토 일부의 이전, 통합, 해체 및 분리로 구분하여 어떻게 적용할 것인지에 대해 규정하고 있다. 주의할 것은 제2부에서 규정한 내용은 법적 구속력이 없는 일종의 지침서적인 성격을 갖는다는 것이다. 즉 유엔국제법위원회는 제2부에 언급된 내용들의 용도에 대해 그의 주석(commentary)에서 국가승계 관련 국가들이 적절한 조약이 없는 경우 그들 간의 협상과정에서 그리고 국내입법과정에서 ‘참조가능’하다고 보고 있다. 이는 유엔국제법위원회가 동 선언문을 조약의 형태가 아닌 단순한 유엔총회 결의안 형식으로 채택하기로 합의를 하였다는 사실을 봐도 알 수 있다. 이중 남북통일과 같은 국가통합의 경우에 관해서는 제21조에서 승계방식을 규정하고 있다. 즉 제21조에 따르면 “제8조의 규정을 따를 것을 조건으로, 둘 이상의 국가들이 합쳐서 하나의 승계국가를 형성할 때는 그 승계국가는 새로운 국가인지의 여부 또는 그의 법인격이 통합한 국가들 중 어느 한 국가의 그것과 동일한 것인지의 여부와 무관하게 승계국가는 국가승계 시점 당시 선행국의 국적을 갖고 있던 모든 자들에게 자신의 국적을 부여한다”고 규정하고 있다. 따라서 통일한국의 유형이 남북한의 대등한 합의에 의해 건설된 새로운 국가이든 아니면 북한이 남한으로 흡수되는 형태이든 선행국의 국적을 갖고 있던 모든 자들에게 국적을 부여해야 한다는 것이 된다. (1) 대법원 판례와 헌법재판소의 결정에 따르면, 남북한 관계가 특수성을 가진다고 하더라도, 헌법 제3조는 여전히 법규범성이 존재하는 것이므로 북한지역도 대한민국 영통의 일부에 해당하고, 따라서 북한주민도 우리 헌법상 대한민국 국민이라고 판단함이 타당하다. (2) 그러나, 북한주민은 현실적으로 대한민국의 법규범력이 미치지 아니한 자들로서, 특히 제3국과의 관계에서 국내법상 대한민국 국민이지만 이와 동시에 북한지역 또는 제3국에 소재하는 경우 국제법적 입장에서 사실상 북한국적을 가지고 이를 향유하는 특수한 존재로 볼 수 있다. (3) 현재까지 탈북과 동시에 대한민국으로의 귀순을 요청하여 남한영내로 직접 들어온 북한주민은 곧바로 대한민국의 국민으로서 인정하여 왔고, 대한민국 정부는 북한주민이 남한으로 탈북한 경우 국내법을 적용하여 별도의 국적취득절차 없이 귀순한 것으로 처리하였다. (4) 제3국에 상주하는 북한 공민권자의 경우, 대법원은 북한적 중국 동포는 북한 공민권자의 소재지가 중국이든 북한이든 차별을 두지 않고 당연히 한국 국적을 가지는 것으로 인정하여 왔다. 따라서, 북한주민이 탈북하여 직접 남한영내로 넘어온 경우이든, 제3국에 체류하든 관계없이 북한 공민권자이면 국내법상 대한민국 국민으로서 인정이 된다. 더군다나 국적승계의 문제는 법 논리의 문제라기 본다는 국가정책의 문제이다. 즉 국적의 부여와 박탈은 「국적법의 저촉에 관련된 약간의 문제에 관한 협약」이 규정하고 있는 바와 같이 누가 자기나라의 국민인가는 각 국가가 자국법에 의거하여 결정하는 것이다. 다만 그 권리가 무제한은 아니며 국제조약, 국제관습 그리고 국적에 관하여 일반적으로 인정된 법의 일반원칙의 제한을 받을 뿐이다. 따라서 국적 문제에 있어서 논리적으로도 남북통일의 유형이 합병이냐 또는 병합이냐에 따라 반드시 결론을 달리할 이유는 없는 것이다. 오히려 통일에 이르는 과정이 남북한의 합의에 의한 것이라면 양측의 협상에 의해서 국적 문제가 정리될 것이고, 남한에 의한 일방적인 통일이라면 주로 남한의 입장이 강하게 반영될 여지가 클 것이다. 통일한국의 헌법적 기본질서가 자유민주주의적 기본질서에 입각해야 한다면, 통일한국의 모든 법령 역시 자유민주주의적 기본질서에 부합하여야 한다. 따라서 구체적인 통일한국의 법제도는 이미 자유민주주의적 기본질서에 입각하여 제정, 시행되고 있는 남한의 법령이 기본이 되어야 하는 것은 당연한 이치이다. 더군다나 북한의 법제도는 우리와는 전혀 상반되는 일당 독재의 사회주의체제와 계획경제체제에 입각하고 있으므로 이러한 체제를 바탕으로 한 북한법제를 통일한국의 법제로 할 수 없는 것이고, 모두 개폐의 대상이 되는 것이다. 결국 통일한국의 법제통합은 남한법이 북한 지역으로 확대 적용되는 것을 의미한다. 이와 같은 남한법 체계의 북한 지역으로의 확대적용이라는 결론은 남북한의 통일을 국제법적측면에서 보더라도 마찬가지이다. 즉, 남북통일의 유형을 국가결합으로 볼 경우 국가승계법리에 따르면 북한이 소멸하면서 남한에 흡수가 되는 병합 형태의 통일이 된다. 국제법적원리에 따르면 병합하는 국가의 법제도가 병합되는 국가의 영역으로 확대 적용되는 것이 일반적인 원칙으로 받아들여지고 있다. 남한 국적법의 확대적용에 의한 해결방식은 법리적인 측면에서 볼 때 매우 명쾌한 해결방법으로 보인다. 특히 앞에서 살펴본 통일독일의 국적 문제 해결 역시 서독 국적법의 확대 적용을 통해 해결된 것을 보더라도 위 방식은 논리적으로 가장 먼저 생각해 볼 수 있는 해결방식이 될 것이다. 하지만 독일의 경우 제국독일과 서독의 동일성 및 계속성에 대해 법리적인 문제점이 제기되지 않은 점, 서독의 경우 통일 이전부터 이미 판례를 통해 동독 관청으로부터 동독 국적법에 따라 동독국적을 취득한 자에게도 전체로서의 독일국적자로 인정한 점, 반대로 동독 정부의 국적박탈은 그 효과를 인정하지 않았지만 우리의 경우에는 이점에 대한 정부의 명확한 입장이나 판례가 형성되지 않았고, 오히려 그 동안의 판례 입장을 보면 반국가단체인 북한당국에 의한 귀화허가의 효과를 인정하기 어렵다는 점, 재외동포에 대한 우리 정부의 입장과 독일의 입장이 다르다는 점 등에서 독일의 사례를 그대로 따르기에는 많은 난관이 발생한다.