남북경협 확대 및 민간 직접투자의 활성화를 위해 실효성 있는 규범력을 갖춘 상사분쟁 해결 제도 마련이 필요하다. doc_id PCY_201504240920054481_8

남북경협이 현재보다 확대가 필요하다는 입장에 선다면, 남북경협이 확대되는데 장애가 되는 요소들은 ‘문제’로 인식가능하고 문제의 해결책은 그 원인 분석에서부터 찾아야 한다. 본 연구는 앞서 살펴본 바와 같이 민간에 의한 직접투자 방식의 남북경협이 최소한 현재의 수준보다는 더욱 확대되어야 한다는 인식을 전제로 하고 있다. 그 인식의 전제 위에서 남북경협을 둘러싼 여러 현안 혹은 문제들 중에서 경제적 부문, 그 중에서도 투자자 입장에서 남북경협에 대한 투자를 꺼리게 만드는 요소에 국한하여 살펴보고자 한다. 이에 현재시점에서 남북경협의 성과 중 양적·질적으로 상대적으로 가장 성공적인 것으로 평가받은 개성공단의 사례를 분석하기로 한다. 민간 직접투자에 의한 남북경협의 대표적 사례인 개성공단에 직접투자를 꺼리게 만드는 주된 요인에 관한 대한무역투자진흥공사(KOTRA)의 조사결과를 보면 ‘북한 정권에 대한 신뢰성’이 가장 큰 장애요인임을 알 수 있다. 같은 조사에서 개성공단의 장점으로는 저렴한 인건비(33%) 및 임대비용(22%), 조세 혜택(21%), 동북아에서의 전략적인 입지조건(11%) 등이 꼽혔다. 사실상 신뢰와 관련한 정치적 문제, 법제도 구축의 문제를 제외하면 투자자 입장에서 매력적인 투자처임을 알 수 있다. 본 연구는 그 간 많은 논의가 있어왔던 헌법 제3조와 제4조의 규범조화적해석의 문제나 남북기본합의서의 법적 성격이 신사협정에 불과한 것인지 여부 등에 관한 논의는 연구의 반복을 피하기 위하여 생략하기로 하며, 남북한 간에 체결된 협정·조약 239건의 합의문건 중 2000년 12월 제4차 남북장관급회담을 통해 체결된 이중과세방지합의서, 청산결제합의서, 투자보장합의서, 상사분쟁해결합의서(이하 4개 경협합의서)의 법적 성격에 대하여 우선 중점적으로 논의하고자 한다. 이를 통하여 그 법적 성격이 조약의 형식으로 형식적 규범력을 확보하고 있음을 살펴보고, 나아가 그럼에도 불구하고 ‘4개 경협합의서’ 중 특히 상사분쟁해결합의서에 규정된 내용들이 왜 규범력을 제대로 확보하고 있지 못한지에 대하여 분석하고자 한다. 반면 조약으로 추진하자는 견해는 동 경협합의서가 조약으로서의 형식적․실질적 요건을 모두 구비하고 있을 뿐만 아니라 이행법률방식보다 조약방식을 취하는 것이 남북관계를 훨씬 안정적으로 제도화․규범화할 수 있다는 사고에 기반하고 있는 것으로 보여 진다. 한편, 이 견해는 ‘4개 경협합의서’가 조약으로서의 형식적․실질적 요건을 모두 구비하고 있다고 주장하고 있는데, 국제법상 조약이란 그 명칭여하에 불구하고 국제법 주체간의 권리․의무의 발생․변경․소멸을 그 내용으로 하는 구속력 있는 서면합의로서, 이러한 합의가 국제법상 조약으로 적법․유효하게 성립․발효하기 위하여는 조약당사자가 조약체결능력을 가지고, 정당한 조약체결권자가 이를 체결하여야 하며, 조약의 내용이 적법하고 실현가능하여야 할 뿐만 아니라, 적법한 체결절차를 거쳐야 한다고 보고 있다. 이상훈(2003)은 위와 같이 내용을 정리하면서 결론적으로, 남북한 간 합의문서에 대한 법적 구속력의 인정방식과 관련하여는 법률과 조약의 두 가지 방안 모두가 법리적 사실적으로 가능하다고 보여 지는 바, 결국 ‘4개 경협합의서’를 조약으로 추진할지 또는 이행법률로 추진할 지의 문제는 법리적 선택의 문제가 아니라 정책적 선택의 문제라고 생각된다고 결론내리고 있다. 이 선행연구로부터 10년이 넘게 지난 오늘 시점에서 바라볼 때, ‘4개 경협합의서’는 일부 절차상의 하자에도 불구하고 사실상 조약의 형태 추진되어 현재 그 법적 구속력을 형식적으로 확보하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. 그러나 현실에 있어서 법적 구속력이 발휘되고 있는가 하는 ‘규범력’의 관점에서 바라볼 때는 부족한 점이 많다. 이하에서는 형식적 법적 구속력을 가지고 있는 4개 경협합의서 중 남북사이의 상사분쟁 해결절차에 관한 합의서의 내용상 문제, 즉 국제거래관행에 부합하는지 여부에 대하여 살펴보기로 하며 아울러 신뢰회복을 위한 이행의 문제는 장을 달리하여 설명하기로 한다. 상사분쟁은 경제제도와 상관습이 다른 남북한 간에 경제협력을 추진하는 과정에서 이미 발생하여 왔던 문제로서, 남북한은 각각의 상사중재제도를 가지고는 있으나 서로의 상사중재제도에 대한 불신이 상존하여 왔으며, 통행과 통신의 어려움이 있을 뿐만 아니라 중재판정에 따른 이행을 확보할 수 있는 장치가 미흡하여 상사분쟁이 발생하더라도 상대방의 상사중재기관 이용을 기피하여 온 것이 현실이었다. 이에 따라, 1988년 남북경제협력이 개시된 이래 남북 사이에 발생한 상사분쟁에 대해서는 양측의 상사중재기관에서 이를 해결한 선례가 전무한 실정이다. 이것은 남북 간에 상사분쟁이 발생하더라도 양측의 중재기구를 이용하여 이를 해결하기보다는 거래당사자 일방이 정당한 배상요구를 포기하고 전적으로 그 손실을 감수하여 왔다는 것을 의미한다. 이렇게 남북 간 상사분쟁을 해결할 수 있는 제도적 장치의 마련이 시급한 현실 하에서 민족내부거래라는 남북경제협력의 특수성과 남북한의 경제체제가 상이한 현실을 고려할 때, 현실적으로 발생하는 남북 간의 상사분쟁을 법원에 의한 가 상이한 현실을 고려할 때, 현실적으로 발생하는 남북 간의 상사분쟁을 법원에 의한 마련하여 해결하는 것이 보다 효과적이라는 면에서 동 합의서의 필요성을 찾을 수 있다. 남북경협과 관련한 다양한 법제도 그 중에서도 상사분쟁합의서의 경우 형식적으로 법적 구속력을 가지는 법규이다. 그러나 현재 그러한 법규가 충분한 규범력을 가지고 있지 못한 것 역시 현실이다. 그렇다면 실제에 있어 그 법규는 어떤 수준에 머물고 있는지를 파악해야 한다. 왜냐하면 실제에 있어 그 법규의 존재양상에 따라 그 해결책이 달리 설정되어야 하기 때문이다. 만약, 현실에 있어서도 상사분쟁합의서가 조약으로 기능하고 있다면, 규범력 확보는 남한과 북한의 각 법제를 체계 정합적으로 정비하는 것만으로도 상당부분 해결가능한 문제가 된다. 그러나 실제에 있어서 상사분쟁합의서는 조약으로 남북한을 법적으로 완전히 구속하지 못하고 있다. 이에 상사분쟁합의서의 법적 성격은 섭외적 사법관계의 성격을 띤 ‘계약’으로 평가함이 상당하다고 본다. 문제는 상사분쟁합의서 자체가 민간에 의한 직접투자 등 ‘계약’의 법적 효력을 담보해주기 위해 설정된 것인데, 그것 역시 하나의 ‘계약’에 불과하다는 점이다. 즉, 끊임없는 진전된 ‘약속’들이 남북 사이에 성립되고 있음에도 그러한 ‘약속’을 담보해줄 법적 체계도 ‘약속’에 불과한 수준에 머물고 있다는 점이다. 국내외를 막론하고 현실 경제에서 대부분의 계약은 계약내용 그 자체와 더불어 계약내용이 지켜지지 않을 때를 전제로 그 분쟁의 해결방안을 주요내용으로 담고 있다. 그리고 그 해결방안들은 대부분 국제거래에 있어 오랜 거래 관습과 다양한 협약 그리고 국제기구 등에 의하여 국내법에 준하여 실효성 있게 담보되고 있고, 그것이 세계 무역 질서가 많은 문제에도 불구하고 유지되는 원동력이다. 그러나 남북 사이의 상사거래는 남한 정부의 보증 외에는 확고한 믿음을 줄 수 있는 실효성 있는 법적 장치가 제대로 작동하지 않고 있다. 일례로 남북상사중재위원회는 상사분쟁합의서가 발효된 날로부터 10년이 더 지난 2014년 3월 13일에서야 처음으로 개최되었고, 그 간에 위 합의서에 규정된 절차와 내용에 따라 분쟁이 해결된 사례는 사실상 없다고 보아야 한다.