국제관습법의 형성 요건인 국가관행의 특성과 법적 확신감의 역할 및 확인 방법 doc_id PCY_201505010908283091_1

국제법 연원에 관한 문제는 국제법의 핵심이며 본질적 문제라 할 수 있다. 국제관습법은 일반국제법(general international law)의 주요 구성요소로 인정되고 있으며, 비록 그 존재를 확인하는데 어려움이 따르긴 하지만 국제관습법에 내재된 유연성은 국제관습법 고유의 특성이자 다른 연원과는 구별되는 국제관습법만의 최대 장점이라 할 수 있다. 국제법의 성문화와 점진적 발전의 임무를 수행하는 유엔국제법위원회(International Law Commission, 이하 ILC)에서도 국제법 연원에 관한 작업은 중요한 작업 중 하나이며, 그간 성공적인 결과들을 도출해 왔다. ILC의 지금까지의 많은 작업들은 국제법의 성문화를 위하여 국제관습법을 확인하는 과정이 포함되어 왔으며, 몇몇 주제는 국제관습법의 형성을 부분적으로나마 직접적으로 다룬 바 있다. 또한 1949년과 1950년 제1～2차 회기에서 ILC는 ILC 규정 제24조에 따라 “더 쉽게 이용할 수 있는 국제관습법을 증명하는 방법 및 수단”에 대해 토의하고 그 결과를 보고서로 정리하였다. 그럼에도 불구하고 현재까지 ILC의 국제법 연원에 관한 작업결과물의 대다수는 주로 조약법에 국한되어 있다. 국제관습법의 형성과정을 확인하고 국제관습법의 존재를 평가하는 작업은 국제관습법의 특성상 내재적인 어려움을 가지고 있다. 국제관습법의 본질적 특성인 ‘유연성(flexibility)’과 ‘끊임없는 발전(constant evolution)’의 특성을 해치지 않고서는 국제관습법의 형성과정을 체계화하고 그 존재를 확인할 수 없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 국제법 규칙을 적용해야 할 경우, 적용할 국제관습법의 형성 상태와 존재를 확인하는 것은 불가피할 것이다. 더욱이 국제관습법의 존재를 확인하고 평가하는 작업은 국제법에 정통한 국제재판소와 국제법 전문가뿐만 아니라 국제법에 익숙하지 않은 각국의 국내법원, 판사, 실무가 등 다양한 기관과 사람들에 의해 빈번히 수행되고 있음에도 불구하고 이를 지도할 공식적인 일반지침은 마련되지 않은 상황이 다. 특히, 국제법에 익숙하지 않은 각국의 국내법원 등이 국제관습법을 적용해야 할 경우, 국제관습법의 존재를 확인하는 방법과 과정에서 판단오류나 자의적 판단이 나올 가능성도 배제할 수 없다. 관행은 ‘물리적(material)’ 혹은 ‘객관적(objective)’ 요소로 불리며, 국제관습법의 형성 및 결정에 있어서 핵심적 역할을 한다. 국제관습법은 관행으로부터 나오므로 관행은 국제관습법의 원재료(law material)라고 할 수 있다. 이러한 관행은 국제법 주체의 ‘물리적이고 발견 가능한(material and detectable)’ 행위들로 구성되며, 행동의 패턴이 관찰되어질 수 있는 ‘선례들의 망(a web of precedents)’을 형성할 수 있는 행동 사례들이라 할 수 있다. 국가는 국제법의 주요 주체로서, 국가의 행위는 국제관습법의 형성 및 결정에 있어서 매우 중요하기 때문에, 국제관습법의 물리적 요소(material element)를 흔히 ‘국가관행(State practice)’이라 부른다. 국제관습법의 형성과 관련된 국가의 행위는 국가에게 귀속가능하며, 이러한 행위의 주체는 입법･사법･행정부 등 모든 정부부처가 관련될 수 있다. 국가의 사실상의 국가기관(de facto organs of a State), 즉 국제법에 따라 국가기관으로 간주되는 사인(私人)이나 실체(entities)의 행위도 역시 국가관행으로 인정될 수 있다. 또한 국제관습법 규칙이 성립되기 위해서는 관련 관행은 일관적(consistent)이어야 한다. 이러한 일관성(consistency)은 각 행위를 둘러싼 상황들이 물론 다양할 수 있지만, 각 행위들에 공통되게 존재하는 ‘변하지 않는 중심적 의미(a core of meaning that does not change)’가 존재하며 행위의 규칙적 패턴(regularity)을 보여줄 수 있어야 한다. 관행의 일관성이 규명됨에 있어서 동일하거나 유사한 문제가 발생한 실제 비교 가능한 상황들을 고려하는 것이 중요하다. 일관성을 평가함에 있어 일관된 관행의 빈번한 반복은 더 큰 중요도를 가질 것이나, 관행의 완벽한 획일성(uniformity)이 요구되는 것은 아니다. 전통적으로 국제관습법은 오랜 기간에 걸친 관행의 결과로 생겨나는 것이라고 이해하고 있지만, 얼마나 오랫동안 관행이 지속되어야 국제관습법으로 형성되는지에 관해서는 필요요건이 없다는 것이 일반적으로 인정되고 있다. 1969년 북해대륙붕사건에서 인정된 바와 같이, 관행은 일반성과 일관성이 충족된다면, 특정한 지속기간은 요구되지 않는다. 관행의 증거들은 그 중요도가 연역적으로 결정되어 있지 않으며, 중요도는 문제의 국제관습법 규칙의 특성과 상황들에 의존한다. 특정 국가의 관행을 파악하기 위해서는 그 국가의 수집가능한 모든 관행이 고려되어야 하는데, 국가기관들의 행위 간에 상충되는 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 국가의 관행은 양면성을 지니게 되기 때문에, 관련 관행에 부여되는 중요성은 약화될 것이다. 특별보고자는 2차 보고서에서 관행의 증거 평가에 대하여, “관행의 다양한 유형들 간에 미리 결정된 위계는 존재하지 않는다. 특정 국가의 이용가능한 모든 관행은 고려되어야 하며, 국가 기관들이 한 목소리를 내지 않는 경우, 약화된 중요도가 부여된다.”고 정리하고 있다. 국제사법재판소규정 제38조 1항 나에 명시적으로 규정된 바와 같이, 관행은 ‘일반성(generality)’이 요구된다. 일반관습(general custom)으로 추정될 수 있는 관행은 국가들의 일반적 관행이면 충분하며, 꼭 모든 국가들의 관행일 필요는 없다. 즉 국제관습법으로 확인되는 관행은 완전히 일치되거나 보편적일 필요는 없으며, 관행이 ‘광범위(extensive)’하거나 충분히 ‘폭넓게(widespread)’ 존재하여야 한다. 이러한 관행에는 9가지 행위와 달리 행동하는 것을 자제하는 부작위(inaction)도 포함된다. 국가에 의한 부작위는 특히 묵인(acquiescence)으로서 인정될 수 있는 경우 국제관습법 규칙의 발전과 결정을 위해 중요한 역할을 할 수 있다. 국제기구의 관행 또한 국제관습법의 형성 및 결정에 있어서 중요한 요소로, 국가가 권한을 부여한 국제기구의 행위는 그 기구가 활동하는 분야에서 일반관행의 형성에 기여할 수 있다. 이러한 기구의 관행을 평가함에 있어서 기구의 내부적 문제에 관한 관행과 국가들과의 관계에 있어서의 기구의 관행은 구분되어야 한다. 이러한 관행 중 국제관습법 규칙을 확인하기 위한 목적과 관련이 있는 관행은 후자의 행위일 것이며, 이는 기구의 임무의 일부로서 혹은 특정 위임사항의 이행에 있어서 수행되는 국제기구의 행위를 말한다. 국제기구는 국제관습법을 확인할 수 있는 지름길이라고 평가되고는 있지만, 국제기구의 관행을 평가할 때 역시 상당한 주의가 요구된다. 앞서 언급한 국가관행에 적용되는 고려들이 국제기구의 관행에도 동일하게 적용될 수 있으며, 국가관행과 마찬가지로 그 기구의 행위들이 어떠한 형태를 취하든, 입법･집행･사법적 기능이든 모두 적용될 수 있다. 특별보고자는 2차 보고서에서 법으로의 수락, 즉 법적 확신감의 역할과 관련하여, “국제관습법의 한 요소로서 일반관행은 법으로 수락되어야 한다는 요건은 그 관행에 법적 의무감이 수반되어야 한다는 의미이다. 법으로의 수락은 국제관습법 규칙과 단순한 습관 혹은 관습을 구별하는 것이다.”라고 정리하고 있다. 실제로 법으로의 수락은 국가들이 취한 다양한 관련 행위로부터 나타나거나 추론될 수 있다. 일부 관행은 그 자체로 법적 확신감의 증거일 수 있으며, 법으로의 수락의 증거는 그 규칙의 특성과 그 규칙이 적용되어지는 상황에 따라 달라질 수 있다. 예를 들어, 법적 권리의 주장과 관련된 경우와 법적 의무를 인정하는 경우, 그리고 관련 관행이 현장에서의 행위로 구성되는 경우와 구두 관행인 경우로 구분될 수 있다. 특정한 규칙이 국제관습법으로서 의무적이라고 밝히는 국가의 성명은 법적 확신감이 존재한다는 가장 분명한 증거를 제공하며, 반대로, 국가가 특정 행위가 국제관습법 규칙이 아니라고 밝히는 경우, 법적 확신감이 부재하다는 증거가 될 수 있다. 이외에도 법적 확신감을 확인할 수 있는 증거는 다양한 형태로 취해질 수 있는데, 특별보고자는 판례 및 관련 논문 등을 통해 법으로의 수락을 확인할 수 있는 자료의 주요 유형을 다음의 7가지로 정리하였다.