지방자치단체의 자치권(사무, 조직·인사권, 자치입법권)의 범위와 한계 및 법적 쟁점 doc_id PCY_201505110908094581_12

단체위임사무는 본래는 국가의 사무이나 법령에 의해 지방자치단체 자체에게 위임된 사무를 말한다. 이는 사무의 본질상으로는 국가 등의 사무이나 법령에 의하여 지방자치단체의 사무로 전환되는 것으로, 사무의 수행에 있어서 실질적으로는 자치사무와 유사하며, 따라서 조례제정의 대상이 되며, 지방의회의 관여가 허용된다. 그러나 사무의 효과는 국가에 귀속하는 것이므로, 단체위임사무의 경비는 위임자가 부담하며, 국가의 감독권은 사무의 본질상 합법성 외에 합목적성에도 미친다. 단체위임사무와 관련하여 국가배상법상 손해배상책임이 문제되는 경우, 원칙적인 배상책임자는 국가이나 국가배상법 제6조에 의하여 지방자치단체도 비용부담자로서 책임을 진다. 현행법상 단체위임사무의 예는 거의 없는 것으로 보이며, 시·군에 의한 도세징수사무 등이 그 예에 해당한다. 물론 지방자치제도의 법률유보의 결과, 지방행정의 조직권 및 인사권 역시 지방자치의 본질을 침해하지 않는 한 국가입법권에 의하여 제한될 수 있는 것이긴 하지만, 현행 지방자치법상 국가와 지방자치단체 사이의 인사교류는 인재양성 및 공급, 정보교환 등 측면에서의 긍정적인 점에도 불구하고, 반면으로는 중앙인사행정의 운용방편으로 이용되거나 중앙의 지방통제수단으로 이용되고 있다는 시각이 있다. 동시에 현실적으로도 국가직 공무원의 인사이동으로 인한 지방행정의 공백이 초래되기도 하는 문제점이 있다. 따라서 지방자치의 활성화를 위한 자치권의 확대에 있어서는 지방자치단체의 조직과 인사에 관한 자치권의 확대 역시 중요한 문제가 되는바, 조직·인사고권의 문제 역시 지방자치의 헌법적 보장에 따른 방향성에 합당한 것이어야 함은 물론이다. 특히 판례는 자치조직권과 관련하여 조례에 의하여 설치되는 합의제 행정기관이라고 하더라도 - 지방의회와 지방자치단체장 간의 기관대립형 구조를 취하고 있는 현행 법제 하에서 - 단체장의 권한을 제약하는 행정기관의 설치는 허용되지 않는다고 보고 있는바(대법원 2009.9.24. 선고 2009추53 판결 참조), 조직고권에 대한 상당한 제약이 되는 것이 물론이며, 동시에 - 단체장의 조직고권이 아닌 - 지방자치단체의 조직고권이라는 관점에서 적절한 것인지도 의문이다. 한편 인사고권과 관련하여, 대법원은 지방자치단체의 인사고권에 대해 실질적으로 중대한 제약이 되고 있는 「지방자치단체의 행정기구와 정원기준 등에 관한 규정」에 대해서도 지방자치단체의 자치권에 대한 본질적 침해는 아니라고 보고 있으며, 헌법재판소도 명확한 입장은 아니나 마찬가지의 입장으로 보인다. 특히 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체는‘법령의 범위 안에서’자치에 관한 규정을 제정할 수 있도록 한데 비해, 이를 구체화한 지방자치법 제22조 단서는“주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다”고 규정하여 침해유보론을 채택하고 있는바, 헌법상 보장된 자치입법권을 부당하게 축소하고 있는 점에서 규범적 문제의 소지가 발생한다. 조례는 헌법을 정점으로 하는 국법체계의 일환을 이루는 것이지만, 반면 조례는 지방자치단체가 헌법상 보장된 자치권에 근거해서 제정하고, 그 구역 내에서의 시행을 목적으로 민주적 정당성을 가진 지방의회에 의해서 제정된다는 점에서, 국가의 입법권에 의하여 정립되는 국법과는 구별되는 법률에 준하는 독자적인 자주적 법체계를 형성하기 때문이다. 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 등 국민에게 중요한 사항에 대한 행정은 법률의 근거가 있어야 한다는 것이 법치행정원리의 하나로서 법률유보원칙의 내용인 바, 조례에 대해서도 법률유보의 원칙이 적용되는지에 대해서는 논란이 있다. 조례는 주민의 대표기관인 지방의회에 의해서 제정되는 것으로서, 그 자체로 민주적 정당성에 근거한 자주법으로서 법률에 준하는 성질을 가지기 때문이다. 이와 관련하여 현행 지방자치법 제22조 단서는‘주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다’고 규정하여, 조례에 대해서도 법률유보원칙을 명시적으로 적용하고 있다. 그럼에도 불구하고 입법론적 관점에서는 지방자치법 제22조 단서에 대한 규범적 의문이 제기되는바, 조례제정의 경우에도 법률유보의 원칙을 적용하는 것은 조례의 준법률성에 부합하지 않기 때문이다. 문제는 본질상으로는 자치사무라고 하더라도 지방자치법 제11조는 전국적으로 통일성을 필요로 하는 사무 등은 국가사무로서 처리를 제한하고 있는바, 국가 공교육제도의 특성상 학생인권에 대한 전국적인 통일적 규율의 필요성이 인정되는 경우, 조례제정권의 한계가 될 수 있다는 점이다. 그러나 학생인권조례가 전국적인 통일성을 필요로 하는지 자체에 대하여 논란이 있을 수 있으며, 학생인권에 관한 사무는 지방자치법 제11조가 예시하고 있는 전국적 사무와는 그 성격이 상이하다는 점 등에서 볼 때, 전국적 통일성의 요청은 실정법제의 문제가 아닌 법정책적 문제라고 할 것인바, 지방자치법 제11조를 근거로 학생인권조례의 허용성을 부인하는 것은 타당성이 없다. 결론적으로 학생인권조례는 조례제정대상의 관점에서는 특별한 규범적 문제가 있다고 할 수는 없다. 다만, 입법정책적 관점에서 볼 때 학생인권조례의 규범적 의미는 개별 행정사무에 대한 법적 근거로서의 조례라는 의미보다는, 인권이라는 보편적 가치를 학생에 대해서도 충실히 존중하여야 한다는 이념적 가치를 지향하는 것으로서, 이는 오히려 일종의 권리장전으로서의 의미를 갖는다 할 것이다. 따라서 조례라는 자치입법에 의한 규율형식이 타당한지는 입법론적으로 검토의 여지가 있으며, 설령 학생인권에 관한 국가입법이 정비되지 않은 상황에서 학생인권조례의 필요성이 인정된다 하더라도 이는 기본조례의 성격을 갖는다는 점에서 그 규율내용 역시 구체적인 행위규범 보다는 입법, 행정 및 정책수립의 기준으로서 규범적 지향점을 제시하는 기본법적 성격이 바람직할 것이고, 동시에 교육의 자율성 및 자주성의 측면에서 학교규칙 등 학교의 자율성 및 교원의 자율성에 대해서도 충분하고 합리적인 고려가 필요할 것이다.