인권침해에 대한 사법적 구제수단으로서 행정소송의 유형과 특징 및 사회복지 영역에서의 적용 doc_id PCY_201505110908094581_21

인권침해에 대한 사법적 구제수단으로서는 민사소송, 행정소송, 형사소송 등이 모두 사용될 수 있으나, 지방자치‘행정’에 의한 인권침해의 경우에는 주로 행정소송이 문제가 될 것인바, 이하에서는 행정소송을 중심으로 살펴본다. 행정소송이란 행정청의 공권력 행사에 대한 불복 및 기타 행정법상의 법률관계에 관한 분쟁에 대하여 법원이 정식의 소송절차를 걸쳐 행하는 행정쟁송절차를 말하는바, 법원에 의한 정식의 재판절차인 점에서 사회복지의 영역에서도 행정소송이 권리구제제도로서 핵심적 지위를 가진다. 다만, 행정소송은 개인의 권리구제를 목적으로 하는 주관적 소송을 원칙적 형태로 하는데 반해, 인권침해와 관련한 소송은 동일한 침해상황이 다수 존재할 수 있는 인권제도의 특성상 특정한 개인의 소송이라도 원고의 이해관계 및 권리구제에 국한되는 것이 아니라 동일한 법 적용의 대상자들 전체에게 규범적 의미를 가질 수 있는바, 그러한 점에서 일면 공익적 성격을 가진다. 행정소송법은 행정소송을 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 구분하고 있다(법제3조). 항고소송이란 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송으로(동법 제3조 제1호), 행정과 국민 사이의 부대등한 관계를 전제로 하는 일방적 행정작용에 대한 소송인데 반해, 당사자소송이란 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법 상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송으로(동조 제2호), 행정과 국민 사이의 대등관계를 전제로 하는 법률관계에 대한 소송이라 할 수 있다. 항고소송과 당사자소송은 개인의 권리구제를 목적으로 하는 소위 주관적 소송으로서 행정소송의 원칙적이고 일반적인 형태인 반해, 민중소송과 기관소송은 행정의 적법성 및 적정성의 보장을 내용으로 하는 객관적 소송인 점에서 개별법에 규정이 있는 경우에 한해서 허용된다. 행정소송법은 항고소송의 종류를 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 분류하고 있는바(법 제4조), 이들을 법정 항고소송이라 한다. 법정 항고소송 외에 비법정의 항고소송, 즉 의무이행소송 등의 소위 무명항고소송이 허용될 수 있는지에 대해서는 논란이 있으나, 학설은 긍정설이 일반적인 입장임에도 판례는 허용하지 않는 입장이다. 다만, 현재 입법예고중인 행정소송법 개정안에 의하면, 의무이행소송을 명시적으로 규정하고 있다. 인권침해에 대한 행정소송은 일차적으로는 침해된 인권의 주체로서 개인의 권리구제수단으로서 의미를 가지는바, 행정소송의 유형 역시 주관적 소송으로 항고소송 및 당사자소송이 문제가 된다. 항고소송은 부대등관계에서의 처분등을 대상으로 하는바, 행정청에 의한 행해진 인권침해적 처분의 취소, 사회복지수급권자의 지위 또는 등급의 결정, 사회복지급여의 지급결정을 다투는 경우 등의 권리구제수단인데 반해, 당사자소송은 공법상의 법률관계 그 자체를 소송의 대상으로 하는바, 처분이나 법령 등에 의한 확정된 사회복지수급권자의 지위나 등급 등의 확인, 급여의 지급청구 등을 다투는 경우의 권리구제수단이다. 인권의 실현은 그 자체로 직접 헌법에 근거하여 구체적인 권리성이 인정되는 경우보다는 법률에 의해 구체화되어야 하는 권리인 경우가 많은 동시에, 인권의 침해는 주로 구체적인 행정집행을 통하여 나타나는 점에서 인권침해에 대한 권리구제수단의 중심은 항고소송에 있다고 할 것이다. 다만, 적극적 인권침해에 대한 항고소송에 있어서는 침해상태의 지속성 여부 등에 따라 협의의 소익이 부정되어 소송이 허용되지 않는 경우가 있을 수 있는바, 그에 대비한 가구제의 문제 및 항고소송 이외의 국가배상 등에 대한 구제의 가능성이 동시에 고려될 필요가 크다. 따라서 일정한 경우에는 권리구제를 위한 소송의 종류를 변경할 필요성도 존재할 수 있는 바, 행정소송법은 소송계속 중 필요한 경우 소의 변경을 제도적으로 허용하고 있다. 즉 법원은 취소소송을 당해 처분등에 관계되는 사무가 귀속하는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자 소송 또는 취소소송외의 항고소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(법 제21조). 취소소송 및 무효등확인소송은‘처분등’을 소송의 대상으로 하며, 여기서의‘처분등’은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(“처분”) 및 행정심판에 대한 재결을 말한다(행정소송법 제2조 제 1호). 다만, 항고소송의 대상과 관련하여 행정소송법은 원처분주의를 취하고 있는 결과, 취소소송 및 무효등확인소송의 대상은 원칙적으로 처분(즉, 원처분)이며, 재결은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한해서 소송의 대상이 된다(법 제19조 및 제38조 제1항). 따라서 사회복지법제 관련 개별법에서 정하는 전심절차를 거쳐 소송을 제기하는 경우에도 – 재결주의에 관한 특별한 규정이 없는 한 – 원칙적으로 원처분에 대하여 소송을 제기하여야 한다. 소극적 인권침해에 대한 권리구제 방식으로, 일정한 급부 신청에 대하여 행정청이 아무런 응답이 없는 부작위에 대해서는 부작위위법확인소송을 통하여 권리구제를 받을 수 있다. 부작위위법확인소송의 대상이 되는‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제2호). 부작위위법확인소송으로 다투기 위해서는‘처분에 대한 신청’이 전제되는바, 처분에 대한 신청이 아닌 경우에는 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 아니다. 따라서 사회복지 수급과 관련하여 부작위위법확인소송으로 다투기 위해서는, 급여 내지 지위의 결정 등 처분에 대한 신청이 전제되어야 하며, 단순히 급여의 지급신청에 대해 부작위의 상태에 있는 것만으로 부작위위법확인소송의 대상이 되는 부작위가 되는 것은 아니다. 당사자소송의 대상은‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계’이다. 즉 항고소송이 부대등관계로서의 처분등을 소의 대상으로 하는데 반해, 당사자소송은 공법상 법률관계 자체를 소송의 대상으로 한다. ‘행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계’란 행정청의 처분등이 행해짐으로써 그로 인해 발생·변경·소멸된 공법상의 법률관계를 말하는바, 따라서 인권침해의 유형이 급부 등의 미지급과 관련되는 경우에 주로 문제되며, 행정을 통한 적극적인 인권침해에 대한 구제수단은 아니다. 복지실시기관의 수급자 결정으로부터 비롯된 수급자의 지위확인을 구하는 소송이나 미지급된 연금의 지급을 청구하는 소송 등이 당사자소송의 대상에 해당한다. ‘그 밖에 공법상의 법률관계’란 처분등을 원인으로 하지 않는 공법상의 법률관계로서, 복지수급권이 직접 법령에 의해 구체적으로 확정되는 것이고 행정청의 지급결정 또는 거부 결정은 단순한 사실상의 의미에 불과한 경우에 있어 지급청구소송 등이 그에 해당한다.