부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 보호 대상이 되는 상품 형태, 캐릭터, 성명, 영업표지 등의 요건과 주지성 및 식별력에 관한 법리적 해석 doc_id PCY_201505200910435581_4

상품의 형태는 디자인권이나 특허권 등에 의하여 보호되지 않는 한 원칙적으로 이를 모방하여 제작하는 것이 허용되며, 다만 예외적으로 어떤 상품의 형태가 2차적으로 상품출처표시기능을 획득하고 나아가 주지성까지 획득하는 경우에는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (가)목 소정의 “기타 타인의 상품임을 표시한 표지”에 해당하여 같은 법에 의한 보호를 받을 수 있다. 그리고 이 때 상품의 형태가 출처표시기능을 가지고 아울러 주지성을 획득하기 위해서는, 상품의 형태가 다른 유사상품과 비교하여, 수요자의 감각에 강하게 호소하는 독특한 디자인적 특징을 가지고 있어야 하고, 일반 수요자가 일견하여 특정의 영업주체의 상품이라는 것을 인식할 수 있는 정도의 식별력을 갖추고 있어야 하며, 나아가 당해 상품의 형태가 장기간에 걸쳐 특정의 영업주체의 상품으로 계속적･독점적･배타적으로 사용되거나, 또는 단기간이라도 강력한 선전･광고가 이루어짐으로써 그 상품형태가 갖는 차별적 특징이 거래자 또는 일반수요자에게 특정 출처의 상품임을 연상시킬 정도로 현저하게 개별화된 정도에 이르러야 한다. 캐릭터에 대한 보호는 저작권법에 의한 보호가 전통적인 방법이고 그 보호범위도 광범위하지만, 캐릭터의 단순한 이름이나 존속기간이 만료된 캐릭터등과 같은 경우에는 저작권법으로 보호받기가 어렵고, 상표로서 등록이 되지 않은 경우에는 상표법의 보호도 받기가 어렵다. 이러한 경우에 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 보호가 가능한 경우가 있다. 다만, 이 경우 그 캐릭터가 주지성이 있어야 하고, 상품표지 또는 영업표지의 기능을 가져야 한다. 즉, 캐릭터가 상품 또는 영업을 표시하는 것이어야 하는데, 이는 상품이나 영업을 개별화하여 다른 상품이나 영업과 구별시키는 인식수단이어야 할 것이다. 상품의 표지라고 함은 당해 표지가 부착된 상품을 타인의 상품과 구별하게 해 주는 식별력을 갖춘 것을 뜻하는 것으로서, 상품을 전제로 한 개념이다. 따라서 캐릭터가 상품의 표지로서 상표등록이 되기 위해서나 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의해 보호되기 위해서는 상품에 활용되는 소위 상품화사업이 이루어지는 것이 전제되어야 한다. 차목은 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”라고 규정하고 있다. 먼저 본 조문에서는 그 밖에라는 문구를 둠으로써 본 조문이 본법 제2조 제1호 가목 내지 자목 소정의 부정경쟁행위에 해당하는 경우에는 적용되지 않는 것을 밝히고 있다. 즉 본 조문은 본법 제2조 제1호 가목 내지 자목 소정의 부정경쟁행위에 해당하지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용된다. 따라서 그 밖에은 일응 소극적 구성요건으로 이해할 수 있다. 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과란 이익의 발생을 목표로 한 투자 또는 성과물을 얻기 위한 노력으로 자본이나 시간 등을 투입하여 얻은 결과물을 뜻한다. 이때 타인이란 자신의 성과에 대한 타인의 부당한 무임승차 행위로부터 보호를 주장할 수 있는 자를 의미한다. 직업가수가 영리의 목적으로 나이트클럽 등에서 손님들에게 행하는 공연 활동은 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 소정의 ‘영업상의 활동’에 해당하고, 텔레비전, 라디오, 신문, 잡지 등 일반 대중이 접하는 매체를 통하여 공연 활동 등을 하면서 사용하는 ‘가수의 성명’이 일반인들에게 장기간 계속적･독점적으로 사용되거나 지속적인 방송 출연 등에 의하여 그 가수의 속성이 갖는 차별적인 특징이 그 가수가 가지는 고객흡인력 때문에 일반인들 대부분에게 해당 가수를 인식시킬 정도로 현저하게 개별화되고 우월적 지위를 취득한 경우, 이러한 가수의 성명은 위 법률 제2조 제1호 (나)목의 ‘국내에 널리 인식된 영업표지’에 해당한다고 보아야 한다. ｢타인의 성명｣이란 인격권의 일종인 성명권과 다른 개념으로 상품 또는 영업에 화체되어 자신의 상품 또는 영업을 타인의 상품 또는 영업과 구별시키는 표지의 일종을 말하며, 상표 또는 서비스표로 등록되었을 경우 상표로서 기능을 가짐은 물론이고, 민법상 법인의 명칭 또는 상법상 상호 등으로 사용될 수도 있다. 상법상 ｢상호｣란 상인이 영업(기업)활동상 사용하는 영업(기업)의 명칭을 말하고 상법 제18조 이하 규정에 의한 보호대상이지만, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에서의 ｢상호｣란 상법규정에 의한 상호보호의 대상보다 넓고 탄력적인 개념으로 영업주체가 자기의 영업활동을 타인의 것과 구별시키기 위하여 사용하는 명칭이다. 따라서 문자로 표시되고, 발음할 수 있는 것이어야 하며, 타인의 상품 또는 영업활동과 개별화시키는 기능을 가진 것이면 족하고 등기를 필요로 하지 않는다. 상표법에는 ｢주지(周知)｣와 ｢저명(著名)｣ 두 개념이 존재하는데, 소비자 및 거래자에게 현저하게 인식되어 있는 정도를 주지라고 한다면, 소비자 및 거래자뿐만 아니라 널리 일반 대중에게 현저하게 알려진 정도를 저명이라고 한다. 그런데 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 주지성과 상표법 제7조 등의 주지성 사이는 어떤 차이가 있는지에 관하여는, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 소정의 ｢국내에서 널리 알려진｣이나 상표법 소정의 ｢수요자 간에 현저하게 인식된｣은 그 주지의 정도가 동일하다고 보는 견해와 그 차이가 있다고 보는 견해가 있다. 후자의 견해는, 상표법의 경우에는 ｢당해 상품에 관한 소비자 및 거래자 등 관계거래자의 대부분이 당해 상표를 인식하고 있는 정도｣를 요구하는 반면, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 경우에는 ｢관련 거래권 상당 부분의 인식｣으로 충분하다고 보고 있다. 어느 견해에 의하든 본법의 주지성 요건을 너무 넓게 해석 적용하면 결과적으로 표지를 먼저 사용한 사람에게 지나친 보호를 부여하게 되어 선의의 자유 경쟁을 해칠 우려가 있으므로 신중한 해석이 필요하다. ｢국내에 널리 인식된｣이란 타인의 상품임을 표시한 표지가 외국이 아닌 우리나라에서 당업자(當業者)를 포함한 거래관계자나 일반수요자사이에서 주지되어 있는 것을 의미하며 일반적으로 이를 주지성이라 한다. 주지성은 국내 전역에 걸쳐 모든 사람에게 주지되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하고 상표 등의 등록여부와 관계없으며, 널리 알려진 상표 등인지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부 등이 기준이 된다. 주지성의 판단자료로는 상표의 사용기간, 영업의 규모나 점포의 수, 판매수량과 판매망, 광고의 종류･방법･빈도, 광고비 지출액 등을 들 수 있으며, 주지성의 대상은 상품이나 영업 그 자체가 아닌 상품 또는 영업임을 표시하는 표지이다.