영업비밀의 성립 요건인 비공지성과 정의, 그리고 부정경쟁방지법상 영업비밀의 취득·사용 및 침해행위의 유형과 범위에 관한 법적 고찰 doc_id PCY_201505200910435581_9

당해 정보가 간행물에 기재되어 있지 않는 등 보유자가 허락하는 경우 이외에는 동종업계의 사람들이 쉽게 입수할 수 없는 상태에 있어야 한다. 정보보유자 이외의 자가 당해 정보를 알고 있다 할지라도 그 자에게 비밀유지의무가 과하여져 있다면 여전히 비공지성을 유지하고 있는 것으로 된다(예컨대, 회사의 종업원, 실시권자 등). 한편, 시판되고 있는 제품에서 그 기술적 노하우를 분석하여, 즉 역공정(Reverse Engineering)에 의해 제3자가 동일제품을 제조, 판매하고 있다 하여도 그것은 원칙적으로 영업비밀의 침해행위로 보지 않는다. 다만, 예외적으로 그 시판되는 제품의 기술성이 매우 고도하고, 그 복제를 위한 비용과 시간이 그 제품의 신규개발에 투입되는 것 이상으로 많이 소요되는 경우에는 그 시판제품은 기술상의 비밀성을 가진 것이라고, 즉 영업비밀이라고 판시되고 있어(미국, 독일, 영국), 앞으로 법운용에 있어서 많은 영향을 끼칠 것으로 보인다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제3호는 영업비밀보호를 위한 금지 또는 예방청구권 등 민사적 구제와 형사처벌의 대상이 되는 영업비밀 침해행위를 민법상의 불법행위(민법 제750조)의 특수형태인 부정경쟁행위로 보고 이를 행위의 태양에 따라 부정취득행위, 부정사용행위 및 부정공개행위로 유형화하고 이들 각 개별유형의 태양에 따라 각각 2가지씩 모두 6가지의 행위유형으로 한정 열거하고 있고, 이외의 침해행위에 대해서는 민법, 상법, 형법 등 타 법률에 맡기고 있다. 이와 같이 영업비밀 침해행위를 6가지 유형으로 정하고는 있으나 기본적으로는 제3자의 부정취득행위와 비밀유지의무자의 의무위반행위의 두 가지 유형이고 이 두 가지의 기본적 침해행위에 사후적으로 관여하는 행위를 각각 두 가지씩 추가하여 정하고 있다. ｢취득하는 행위｣란 부정한 수단으로 영업비밀에 해당하는 정보를 얻는 것을 말한다. 따라서, 정당한 수단으로 어떤 정보를 취득하는 것은 영업비밀 침해행위가 아니다. 이러한 정당한 취득에 속하는 행위로서 1985년 미국 통일영업비밀법 제1조 평론은 ① 독립적으로 개발한 취득, ② 리버스 엔지니어링(reverse engineering), ③ 영업비밀보유자의 허가를 얻은 취득, ④ 공개 사용 또는 전시물에 대한 관찰을 통한 취득, ⑤ 공개된 출판물을 통한 영업비밀의 취득행위를 들고 있다. ｢사용하는 행위｣란 취득한 영업비밀을 그 속성대로 사용하는 행위를 말한다. 직접적 사용행위의 예로서는 취득한 기술 정보, 설계도, 매뉴얼 등을 보고 그대로 제품을 제조 배합하거나, 취득한 고객리스트를 이용하여 판촉 활동을 하는 등의 행위를 들 수 있다. 그 밖에도 취득한 실험데이터를 참고하여 실험 실습을 진행함으로써 연구개발 투자비를 절감하는 등의 행위도 생각할 수 있다. 또한, 영업비밀을 일부 변경하여 사용하는 경우에도 실질적으로 동일 정보라고 인정되는 한 사용행위에 해당할 수 있다. 영업비밀의 ‘취득’은 문서, 도면, 사진, 녹음테이프, 필름, 전산정보처리조직에 의하여 처리할 수 있는 형태로 작성된 파일 등 유체물의 점유를 취득하는 형태로 이루어질 수도 있고, 유체물의 점유를 취득함이 없이 영업비밀 자체를 직접 인식하고 기억하는 형태로 이루어질 수도 있고, 또한 영업비밀을 알고 있는 사람을 고용하는 형태로 이루어질 수도 있는바, 어느 경우에나 사회통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태가 되었다면 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로, 회사가 다른 업체의 영업비밀에 해당하는 기술정보를 습득한 자를 스카우트하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 회사는 그 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하고, 한편 영업비밀의 ‘사용’은 영업비밀 본래의 사용 목적에 따라 이를 상품의 생산･판매 등의 영업활동에 이용하거나 연구･개발사업 등에 활용하는 등으로 기업활동에 직접 또는 간접적으로 사용하는 행위로서 구체적으로 특정이 가능한 행위를 가리킨다고 할 수 있다. 제2조 제3호 (가)목에서 규정한 ｢절취, 기망, 협박｣은 부정수단의 예시에 불과한 것이며, ｢그 밖의 부정한 수단｣으로는 강도, 폭행, 주거침입, 횡령, 배임, 장물에 관한 죄 등 형벌법규에 해당하는 행위뿐만 아니라 사회통념상 이와 동등한 위법성을 가진다고 판단되는 행위, 즉 사회질서에 반하는 행위(미인계, 도청, 매수, 위장취업)도 포함한다고 해석된다. 영업비밀의 본질은 무체물인 정보이며, 취득수단에 대해서는 영업비밀이 담겨져 있는 매체의 취득, 즉 점유이전 이외에도 여러 가지 방법이 있을 수 있는바 예를 들어, 영업비밀이 매체(책, 테이프 등)에 담겨져 있는 경우에 절취, 기망, 협박 등에 의하여 그 매체 자체를 취득하는 경우이다. 이 경우는 매체가 “재물”에 해당하는 이상 절도죄, 강도죄, 사기죄, 공갈죄 등이 별도로 성립하게 된다. 본 규정의 취지는 제2조 제3호 (가)목의 영업비밀 부정취득행위 후, 당해 영업비밀의 유통과정에서 악의(惡意) 또는 중과실(重過失)로 당해 영업비밀을 전득(轉得)하는 행위를 금지하려는 규정으로 부정취득자로부터 직접 취득한 자 뿐만 아니라 전득자로부터 영업비밀을 취득한 자도 본 규정의 적용을 받는다. (다)목에서는 선의이며, 중대한 과실 없이 영업비밀을 취득한 자가 그 후 자기가 취득한 영업비밀이 부정한 것임을 취득 후 알았거나 혹은 중대한 과실로 알지 못하고, 이를 사용하거나 공개하는 행위를 침해유형의 하나로 들고 있다. 이는 영업비밀을 선의이며 중대한 과실 없이 취득하고 이를 사용 또는 공개하기 이전에, 영업비밀의 보유자로부터의 경고가 있거나, 또는 언론에 침해행위에 대한 보도가 있는 등의 전혀 예측할 수 없었던 상황에 의해 악의 또는 중과실이 있게 되는 경우가 많기 때문이다. 동산(動産)의 선의 취득 시 원소유자가 점유를 잃는 것과는 달리, 영업비밀은 취득 후에도 원천적 보유자가 그 영업정보를 그대로 보유하고 있는 상태이므로 보유자의 이익을 보호하기 위하여 더 이상 부정하게 누설되는 것을 막고자 부정취득행위의 범위를 확장하고 있다. 침해행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 영업비밀보유자로서, 당해 영업비밀을 최초로 개발한 원시취득자와 역설계에 의한 영업비밀보유자뿐만 아니라, 그 양수인, 실시권자 등과 같이 정당한 권원에 의하여 영업비밀을 보유･사용하는 자를 포함한다. 따라서 부정한 수단에 의하여 영업비밀을 보유한 부정 취득자는 정당한 권원에 의한 취득자가 아니므로 영업비밀보유자에 포함되지 않는다. 그러나 영업비밀보유자가 WTO 회원국의 국민인 외국인이라면, 동 조약 제3조 규정에 의하여 청구권자가 될 수 있다. 영업비밀보유자에 대하여 법원은 ｢부정경쟁방지법 제10조 제1항｣ 등에서 말하는 ｢영업비밀의 보유자｣라 함은 그 보유에 관하여 정당한 권원을 가지는 자 뿐만 아니라 사실상의 보유자도 포함하는 개념으로 보고 있다.