기술 혁신 촉진을 위한 특허법의 목적과 소프트웨어 관련 발명의 정의 및 보호 범위에 관한 논의 doc_id PCY_201506220905304251_1

특허법의 목적이 발명의 장려를 통해서, 기술촉진을 이끌어내는 것임을 확인하였다. 기술혁신이나 촉진을 특허법이 목적하고, 그를 통해서 국민경제의 발전이라는 궁극적인 제도적 취지를 달성하게 된다. 기술혁신이나 촉진이 갖는 의미는 다양하다. 단순하게 개선이 이루어진 경우라도 그 가치가 높은 경우도 있지만, 수많은 자본이 투여된 경우라도 그 가치를 인정받기 어려운 경우도 있기 때문이다. 결국 가치의 판단은 시장에서 이루어질 수밖에 없다. 그렇다면 특허 제도는 기술의 혁신을 가져오는가? 이러한 본질적인 의문은 여전히 해소되지 않고 있다. 더욱이 특허제도와 같은 기술보호수단이 사회적 편익을 가져오는 것인지에 대한 여전한 의문을 갖는다는 점에서 그러하다. 기술혁신은 다양한 기술의 공개를 통해서 아이디어를 얻고, 그 아이디어를 계량함으로써 보다 진보한 기술을 개발할 때 일어난다. 모든 기술이 기존에 없던 것이 아닌 기존에 존재한 기술을 개량함으로써 기술적 진보가 일어난다. 특허의 확대가 초기에는 새로운 영역의 개발을 유도한다. 특허라는 독점권을 부여함으로써 특허제도는 “새로운 기술을 창작한 자에게 일정기간 독점적 이익을 부여함으로써 창작의 노고에 보답하고, 아울러 그 독점기간이 끝나면 누구나 당해 기술을 이용하도록 함으로써 산업발전을 도모하는 제도이다. 그런데, 사업발명과 같은 것은 일정한 기간이 지나 낡은 것으로 되면 전혀 쓸모없게 된다”는 우려도 지적된다. 그런 점에서 특허법이 목적으로 하고 있는 기술혁신이 이루어질 수 있는 것인지 의문이다. 그러나 특허제도는 공개를 통해서 이를 활용할 수 있다는 것이며, 새로운 시장에서의 투자유치에도 긍정적으로 평가될 수 있다. 물론 모든 특허 영역에서 동일한 결과가 나오는 것은 아니라고 보며, 특히 기술 사이클이 길지 않는 SW특허 분야에서의 특수성으로 보인다. 혁신의 원천은 “개개의 자원들보다는 자원들간의 연결고리에서 발생한다”는 점에서, SW의 기술혁신도 어느 한 기업이나 하나의 기술이 아닌 다양한 기술과 인력의 직간접적인 협력을 통해서 가져왔다는 점이 SW특성과 역사가 반증하고 있다. 네트워크나 디바이스 환경이 발전함으로써 소프트웨어의 개발이나 유통 양태가 주로 모바일 방식으로 변하고 있다. 특히, 앱(app)으로 넘어갈 경우에는 소프트웨어는 콘텐츠와 동일성을 갖는다. 더욱이 인터넷 플랫폼이나 소프트웨어 플랫폼의 경우에는 서비스와 소프트웨어가 동일하게 기능하기 때문에 이를 구분하는 것도 쉽지 않다. 따라서 이러한 성질에 따라 소프트웨어는 저작권, 특허, 영업비밀 및 계약의 목적물로서 보호를 받을 수 있다. 기본적으로 수학적 알고리즘이나 사업방법은 추상적 아이디어이기 때문에 특허권을 부여하더라도 특허 청구범위가 불명확해지거나 지나치게 광범위하게 되어 관련 분야의 과학기술 발전을 오히려 저해한다고 이해됐다. 그러나 기술의 발전은 이러한 내용을 반복적으로 생산할 수 있도록 함으로써 추상적 아이디어의 수준을 넘어서 구체적인 기술적 사상에 속하는 경우가 증가하게 된다. 이러한 소프트웨어 관련 발명의 개념을 전제로 살펴보면, “소프트웨어란 컴퓨터(하드웨어)라는 전자기기를 이용하여 일정한 목적을 달성하기 위하여 일련의 조작을 수행하기 위한 명령의 집합”이라고 할 수 있다. 일본 특허법 제2조 제1항은 발명의 정의를 규정하면서, 자연법칙의 이용성 요건이 충족을 요구한다. 이는 소프트웨어를 작성함에 있어서 기초가 되는 수학적 알고리즘 그 자체는 특허법상 발명에 해당되지 않아, 특허법의 보호대상이 되지 않는다는 것이 일반적인 해석이었다. 한편, 소프트웨어의 표현형식(코드, 바이너리)에 대한 모방을 보호해야한다는 인식하에 일본에서는 먼저 1985년 저작권법을 개정하여 프로그램 저작물에 관한 규정을 도입하여 소프트웨어에 대한 표현을 보호하기에 이르렀다. 이와 같이, 소프트웨어의 표현을 저작권법으로 보호하게 되었으나, 실질적으로 소프트웨어에 의해 실현되는 기술 자체나 소프트웨어의 배후에 존재하는 기술적 아이디어에 대한 보호에 대해서는 불명확한 상태가 지속되었다. 소프트웨어는 다양한 특성을 갖기 때문에 하나로 정의를 내리는 것은 불가능한 일이 되었다. 소프트웨어 관련 기본법으로 볼 수 있는 소프트웨어산업진흥법에서는 소프트웨어를 “컴퓨터, 통신, 자동화 등의 장비와 그 주변장치에 대하여 명령ㆍ제어ㆍ입력ㆍ처리ㆍ저장ㆍ출력ㆍ상호작용이 가능하게 하는 지시ㆍ명령(음성이나 영상정보 등을 포함한다)의 집합과 이를 작성하기 위하여 사용된 기술서(記述書)나 그 밖의 관련 자료”로 정의내리고 있다. 정의를 보면 소프트웨어는 하드웨어에 종속되어서 기능을 수행하는 지시, 명령의 집합으로 이해될 수 있다. 이는 상당히 추상적이며, 소프트웨어개발촉진법상 정의되었던 프로그램과 소프트웨어의 정의가 훨씬 직관적이었다. 즉, 소프트웨어개발촉진법에서는 프로그램과 소프트웨어에 대한 정의를 같이 내리고 있다. 프로그램은 “특정한 결과를 얻기 위하여 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치내에서 직접 또는 간접으로 사용되는 일련의 지시·명령으로 표현된 것”으로 정의하였고, 소프트웨어는 “프로그램과 이를 작성하기 위하여 사용된 설계서·기술서 기타 관련자료”로 정의되었다. 일본 특허법 제2조 제1항은 “이 법률에서 ‘발명’이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다”고 규정하고 있다. 여기서 컴퓨터 소프트웨어 관련 발명에 대해서는 발명의 정의 규정 중 자연법칙의 이용에 해당되는지를 둘러싸고 이론적ㆍ실무적으로 논란이 되었다. 컴퓨터 소프트웨어란 간단히 말해서 “전자계산기인 컴퓨터에 소정의 목적을 달성하기 위한 일련의 명령의 집합”으로 정의된다. 한편, 소프트웨어 관련 발명이란 “소프트웨어를 발명의 구성요소로서 필연적으로 포함하는 발명”으로 파악된다. 다만, 특허청 심사기준에서는 소프트웨어 관련 발명을 “그 발명의 실시에 소프트웨어를 필요로 하는 발명”으로 정의되어 있다. 그러므로 소프트웨어 관련 발명의 정의는 대개 동일하다. 특허법은 발명에 대해 “자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도(高度)한 것”으로 정의하고 있다. 소발명의 보호를 목적으로 하는 실용신안법은 고도하지 않는 기술적 사상의 창작에 대해 고안이라고 정의하고 있다. 무엇보다도, 자연법칙을 이용하는 것인지 여부가 발명의 성립성에 기본적인 요건이다. 따라서 자연법칙 그 자체는 발명의 대상이 될 수 없다는 것이 실무적인 판단이다. 이러한 발명의 개념은 과학기술의 발전에 따르지 못한다는 지적이 제기되었고, 유연하지 못한 발명의 개념이 새로운 기술에 대한 특허부여를 차단한다는 것이 대표적인 논지다. 특히 일본에서는 2000년대 BM특허가 트렌드화되면서 이에 대한 개정 논의가 진행된 바 있다. 이처럼 인터넷의 발전과 더불어 새로운 기술이나 비즈니스 모델을 적극적으로 특허법에 수용할 수 있도록 미국식의 발명의 개념으로 전환해야한다는 주장이 국내외에서 제기되기도 하였다.