현대 노동법의 적용 범위 확대를 위한 근로자 및 사용자의 개념 정의와 사업 구조 변화에 따른 법적 재검토의 필요성 doc_id PCY_201508270319257711_11

노동법은 당사자가 맺은 계약의 형식을 묻지 않는다. 계약에 도급 또는 파견이라는 이름이 붙더라도 그 내용이 실질적으로 근로계약에 해당한다면 해당 계약은 노동법의 적용을 받는다. 프랜차이즈 계약 역시 마찬가지로, 계약의 명칭이 프랜차이즈라고 해서 반드시 상법 내지 프랜차이즈와 관련한 법령의 적용을 받을 것이 아니라 그 계약의 내용이 노동관계 내로 포섭된다면 노동법의 적용을 받아야 한다. 즉 이름이 내용을 결정하는 것이 아니라 내용이 이름을 결정하여야 한다. 이를 잘 반영한 것이 프랑스 노동법전으로 프랑스는 계약의 형식을 묻지 않고, 계약의 양 당사자가 노동관계에 포섭된다면 노동법의 규정을 적용한다. 프랑스 노동법전 제7편은 특정 직종과 활동에 관한 규정을 두어 언론인, 공연예술인, 가사근로자와 위탁판매외근사원 등 계약의 형식이 근로계약이 아니더라도 노동관계에 포섭되는 사람들에게 노동법의 규정들을 적용한다. 따라서 만일 프랜차이즈 계약도 그 내용이 노동관계에 포섭된다면 당연히 노동법전의 적용을 받게 된다. 외부에서 바라보는 프랜차이즈는 일견 통일된 계약 내용을 가지고 있는 것 같지만 실제로는 가맹본부와 가맹점주의 이해와 힘의 우열관계에 따라 다양한 방식으로 나누어진다. 중국노동법과 중화인민공화국 노동계약법 (이하 ‘노동계약법’이라고 한다) 등 중국 노동관계법상에는 근로자에 대한 정의는 존재하지 않는다. 다만, 관련 규정을 근거로 해서 근로자의 개념을 유추해 보면, 일반적으로 연령이 만 16세 이상이고, 노동 능력을 가지고 있으며, 법에 따라 근로계약을 체결하고 독립적으로 노무를 제공하며 그 대가로 임금을 받는 자연인을 말한다. 그리고 노동관계법을 근거로 기업, 개체경제 조직, 민간비기업단위 중의 근로자와 국가기관, 사업단위, 사회단체 중 공무원과 공무원법을 참조하여 관리하는 업무인원 이외의 근로자를 포함한다. 또한, 앞에서 살펴보았듯이 일부분 특정 직업자 예를 들어, 국가공무원, 사업조직과 사업단체의 업무인원, 농업근로자, 현역군인, 가사근로자 등은 중국노동법, 노동계약법에서 규정하고 있는 노동관계가 없기 때문에 노동관계법상의 근로자가 아니다. 한편, 중국의 노동관계법에서는 이미 법정퇴직연령에 도달하고 법에 따라 양로보험대우를 향유하고 있거나 퇴직금을 수령한 퇴직자가 새로운 사업(장)에 취업하여 사용자와의 사이에서 발생한 분쟁은 노무관계에 따라 처리하고 있으므로 퇴직자가 새로운 사용자와 현실적으로 고용관계를 형성했다고 하더라도 노동관계법상의 근로자는 아니다. 그러나 우리는 입법자가 바보라고는 생각하지 않는다. 비록 현실에서는 그럴지 몰라도 적어도 이론적으로는 그럴 수 없다. 그러므로 입법자가 그 규정을 정의 규정이라고 했으면 거기에는 정의 규정다운 무엇인가가 있을 것이라고 생각하는 것이 합리적이다. 법 규정을 해석하는 사람은 그것이 무엇인지를 분석하고 밝혀내야 한다. 즉, 사용자의 정의 규정, 특히 ‘사용자는 사업주를 말한다.’라는 규정에서 개념적 속성과 최근류를 분석하는 작업을 해야 한다. 사용자의 정의가 잘 드러나지 않는 이유는 이 규정 속에 개념적 속성과 최근류가 포함되어 있지 않기 때문이 아니라, 양자가 표면적으로 분리되어 있지 않고 하나의 낱말로 결합되어 있기 때문이다. 사업주란 사업의 주인, 즉 사업을 지배하는 자를 말한다. 여기에서 ‘사업을 지배하는’이 개념적 속성에 해당하고, 최근류는 근로자와 마찬가지로 ‘자(persona)’이다. 즉, 노조법의 사용자 정의 규정은 ‘사용자는 사업을 지배하는 자를 말한다.’라는 규정이다. 이는 근로기준법도 마찬가지다. 그러므로 근로기준법의 정의 규정을 준용하고 있는 여타 노동관계법도 마찬가지다. 그런데 사용자의 정의 규정은 근로자의 정의 규정에 비하여 상대적으로 더 추상적이다. 이는 곧 해석의 공간이 그만큼 더 열려 있다는 것을 의미한다. 정의 규정은 기본적으로 법의 적용 범위를 제한한다. 근로자라는 말을 정의하고 나면, 그 정의에 들어오지 않는 자는 근로자가 아니게 되고, 따라서 그 자의 법률관계는 근로자의 법률관계를 규율하는 법의 적용 범위에서 제외된다. 정의 규정은 그 정의에 해당되지 않는 자에게는 ‘법이란 영원히 들어갈 수 없는 문’이라는 카프카의 메타포가 현실이 되는 법은폐적 상황을 초래할 수 있다. 그런 점에서 사용자의 정의 규정이 상대적으로 열려 있다고 하는 법적 탈은폐의 상황은 사용자의 표상 변화 및 그에 따른 집단적 노동관계의 변화 양상에 조응하여 사용자의 개념을 조정하고 구체화할 수 있는 법해석적 공간을 창출한다. 우리는 이러한 점을 염두에 두고서 사용자의 의미를 탐구할 것이다. “사업자”의 의미를 정하고 있는 것은 부가가치세법이다. 부가가치세법 상 부가가치세 납부의 대상으로서 사업자를 사업 목적이 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 말한다고 정의한다(부가가치세법 제2조 제3호). 이때 “사업상 독립하여 재화 또는 용역을 공급하는 자”라 함은 부가가치를 창출해 낼 수 있는 정도의 사업 형태를 갖추고 계속 반복적인 의사로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 의미한다. 가맹점주는 가맹사업과 관련하여 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받은 사업자를 의미하므로(가맹사업법 제2조 제3호), 가맹점주는 가맹사업과 관련하여 가맹본부로부터 가맹점운영권을 부여받고 영리이든 비영리이든 관계없이 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자를 의미한다고 말할 수 있겠다. 위와 같은 사업자의 정의는 부가가치세법의 적용을 위해 필요한 사업자를 정의한 것이므로 노동관계법의 적용을 다툼에 있어 원용할 수 있을 지 문제가 있을 수 있다. 그러나 노동관계법상 특별히 다른 법제와 구분되는 사업자의 정의 규정을 두고 있지 않다. 사용자는 사업을 지배하는 자를 말한다. 사업(혹은 좀 더 일상적인 용어로는 “기업”이라고 한다)의 의미에 대해서는 전통적으로 두 가지 관점 이 대립한다. 첫째는 공리주의적 관점이다. 이는 사업을 개별적 이해관계들의 총합으로 본다. 이 관점에서는 사업 그 자체의 독자적인 실체는 고려되지 않는다. 이 관점에서 보면, 사용자와 근로자는 어떤 하나의 노동 공동체 또는 이익 공동체를 구성하는 것이 아니라, 노동을 매매하는 두 계약 당사자를 구성할 뿐이다. 하지만 이러한 공리주의적 사업관이 사용자와 근로자를 대등한 양 당사자로 설정하는 것은 아니다. 혹은 대등성을 인정한다고 할지라도 오로지 형식적인 차원에서만 그러하다. 왜냐하면 자본주의 경제 시스템에서 양자 사이에 존재하는 힘의 불균형을 하나의 소여로 전제하기 때문이다. 즉, 공리주의적 사고는 형식적 평등 원칙과 친화성이 높다. 제도주의적 관점에서 표상되는 사업은 단일하고 위계적인 조직이다. 하나의 사용자와 그가 임금을 주고 직접 고용하여 사용하는 근로자들로 구성되는 조직이다. 현대 노동법은 바로 이 피라미드적 표상 위에서 발전해 왔다. 그러나 오늘날 사업의 표상은 더 이상 그러한 피라미드 모델로 얘기할 수 없게 되었다. 한편에서는 사업의 집중이 진행되고 있고(그룹화), 또 한편에서는 사업의 분열이 진행되고 있다(하청화). 이 두 상황은 모두 사업의 구조를 피라미드에서 네트워크로 재편한다는 공통점을 갖고 있다. 이 네트워크에서는 “누가 소유주고, 누가 생산자이며, 누가 경영자인지 그리고 누가 근로자인지를 가르는 경계를 알아보기 어렵다.” 노동법의 적용력이 현저히 약해질 수밖에 없는 조건이 만들어지고 있는 것이다. 하지만 그렇다고 해서 공리주의적 관점으로 돌아갈 수는 없다. 노동법의 역사가 근로자에게 보장해 온 권리의 목록은 계약의 독재가 사업을 지배하는 것을 허용하지 않는다. 비록 오늘날 그러한 회귀의 흐름이 강력하지만, 그것은 노동법의 역사에 대한 반동에 불과하다. 바로 이 지점에서 사업의 개념에 대한 재검토가 요청된다.