지방자치단체의 자치입법권 보장을 위한 조례 및 규칙의 개념, 입법 절차, 그리고 법적 한계와 개선 방향에 관한 고찰 doc_id PCY_201509110513576731_2

또한, “다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”는 ｢지방자치법｣ 제22조의 단서 조항에 대한 개정도 필요하다. 주민의 권리･의무 그리고 벌칙과 관련된 모든 사항은 법률에서의 개별적 위임이 있어야 한다고 함은 지방자치단체의 자치입법권 나아가 자치사무의 존재를 무력화하는 것과 다를 바 없기 때문이다. 따라서 지방자치단체의 고유사무에 해당함이 명백한 범위 내에서는 법률의 위임이 없어도 주민의 권리 제한 또는 의무부과가 가능하도록 ｢지방자치법｣ 제22조는 개정되어야 한다. 물론 주민의 권리 제한 또는 의무 부과 등은 국회제정법률에 근거가 있어야 한다는 법률유보 원칙을 이유로 현 조문의 합헌성과 타당성을 주장할 수 있을 것이다. 그러나 조례는 행정입법이 아니고 자치권이라는 통치권의 한 내용인 독자적인 입법권에 의한 자치입법이라고 할 것이며, 이를 헌법이 직접 보장했다는 것은 지방적 사무에 관한 한 지역주민의 다수의 의사에 따라 그 주민의 권리자유를 제한할 수 있도록 함을 헌법제정권력 주체인 국민이 인정했다는 것으로 볼 때, 법률유보의 원칙은 조례에는 적용되지 않는 것으로 보아야 한다(박명흠, 2001: 65). 특히, 지방자치단체의 고유사무임이 명확한 범주 내에서는 더욱 그러하다. 이와 관련하여 독일의 경우도 오랜 역사적 전통으로부터 확립된 ‘주(州) 문화고권(kulturhochheit)의 원칙과 독일 기본법 제30조 및 제70조 등에 의해 교육이 주의 고유사무로서 자리잡은 상황에서 각 주의 의회들이 독자적인 주 제정법 즉, 게마인데법(Gemeindeordnung)과 크라이스법(Kreisordnung)을 통해 교육 등 고유사무의 처리는 별도 법률 규정이 없는 한 조례로 정할 수 있음을 규정하고 있음은 주목할 만하다. 또한, 같은 맥락에서 미국도 각 주에 있어서 개별적인 교육자치법규에 대한 입법권을 어디에서 어느 정도 행사할 수 있는가의 문제는 전적으로 해당 주의 고유문제로 연방이 개입할 수 없다. 물론, 현행법 상 자치법규 제정의 한계인 “법령의 범위 안”이라는 규정과 관련하여 이에 대한 해석 상 학설이 대립하고 있는 것이 사실이다. 구체적으로 “법령에 근거하여”, “법령의 위임 하에”, “법령에 위반하지 않는 한” 등의 해석방법이 있겠으나, 지방화시대를 맞이하여 지방자치단체의 자치입법권을 보다 적극적으로 보장해주기 위해서는 헌법이나 ｢지방자치법｣의 개정 전까지만이라도 일본의 법규정처럼 “법령에 위반하지 않는 한”으로 해석하여야 할 것이다(박명흠, 2001: 64).38) 한편, 자치법규란 광의의 의미로는 지방자치단체에 관련된 모든 법령 및 법규를 칭하는 것이나, 일반적으로는 ｢대한민국 헌법｣ 제117조의 규정대로 ‘법령의 범위 안에서’ 제정하는 자치규범인 조례, 규칙을 의미한다. 또한, 조례란 고유사무 또는 국가위임사무를 수행함에 있어서 필요한 바를 지방자치단체의 장의 발의, 지방의회의 의원 또는 위원회의 발의, 주민의 조례 개･폐청구권 등에 의해 지방의회의 의결을 거쳐 정하는 법규이다. 규칙은 조례의 범위 안에서 조례의 세부적인 시행을 위하여 지방자치단체의 장이 정하는 하위 법규를 의미한다. 이와 관련하여 ｢지방자치법｣ 제22조와 제23조는 지방자치단체가 조례 및 규칙을 입법할 수 있는 권한을 부여하고 있는바, 이렇듯 지방자치단체가 갖는 자치권의 행사로서 소관 사무와 관련하여 일정한 규정의 정립이 가능한 권능을 국가의 입법권에 대비하여 ‘자치입법권’이라 할 수 있을 것이다. 따라서 명문화된 규정은 없으나 상기의 정의들을 참고할 때, 지방교육자치법규는 교육과 관련된 지방자치단체의 고유 또는 위임 사무의 수행을 위하여 지방교육자치단체가 보유한 자치입법권의 책임 아래 제정된 조례와 규칙을 총칭하는 개념인 것이다. ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제3조는 ｢지방자치법｣과의 관계를 명시하고 있는 바, “지방자치단체의 교육･학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관하여 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 그 성질에 반하지 않는 한 ｢지방자치법｣의 관련 규정을 준용한다.”고 하여 ｢지방자치법｣의 상당 부분을 준용하도록 하고 있다. 따라서 교육관련 주민 발의의 조례 제정과 개폐 청구 과정 또한 일반 지방자치관련 주민 조례 제정과 개폐청구의 과정과 다르지 아니하다. 주민발안제 즉, 주민의 조례 개･폐청구권이란 직접민주주의의 한 형태로서 주민이 연대 서명을 통해 주요 사항에 관한 조례 제･개정안을 지방자치단체에 요구할 수 있는 제도를 의미한다. 해당 근거 법령은 ｢지방자치법｣ 제15조이다. 조례는 지방자치단체장의 발의, 지방의회의원들의 의원발의, 주민발의의 세 가지 유형으로 제･개정안이 발의되고 있다. 일반적으로 조례의 세부 입법절차를 유목화하여 나열하면 다음 같다. 우선적으로 지방자치단체의 장이 조례안을 발의한 경우, 상기한 표와 같은 절차를 모두 진행한다. 즉, 조례안을 입안하고 이와 관련된 관계부서의 협의를 거쳐 입법예고를 시행한다. 또 규제심사와 법무부서 심사가 이루어지고 조례규칙심의회의 심의가 시행된다. 이후 조례안이 공고 혹은 발의･제출되며 조례안예고가 시행된다. 이는 의회심사대상인 조례안에 대한 예고로서 재량사항이다. 이후 지방의회 심의･의결을 거치고 의결된 조례안은 공포되어 효력을 갖게 되며, 시･군･구의 경우 시･도, 시･도는 안전행정부, 안전행정부는 관계 중앙기관으로 보고의 절차를 거친다. 입법예고절차란 국민의 권리와 의무의 변동 및 국민 생활과 밀접한 법령을 제･개정 혹은 폐지하는 경우 입법안의 취지와 주요 내용 등을 미리 예고하는 것으로 국민의 의사를 입법과정에 반영하여 국민의 입법과정 참여기회를 확대하기 위한 제도이다(최정일 외, 2013: 5). 이러한 입법예고제도는 입법안의 취지 및 주요내용을 투명하게 공개함으로써 보다 투명한 입법과정을 거치게 하며, 입법정책의 민주적 정당성을 확보하여 국민적 공감대와 효율성을 도모할 수 있게 한다. 따라서 입법예고는 일반적으로 대의기관이 아닌 행 정청의 입법과정 즉, 행정입법을 중심으로 이루어진다.9) 즉, 행정청이 법령 등을 제･개정 및 폐지하고자 할 때 입법예고 하여야 하는데, ‘법령 등’이 의미하는 것은 법률과 국가행정권에 의한 입법 그리고 자치법규가 포함된다고 할 것이다(김동희, 2013: 326). 제･개정된 자치법규의 공포는 주민들에게 자치법규의 새로운 내용을 알림과 동시에 해당 자치법규의 준수를 요구한다는 의미를 갖는다. 즉, 자치법규의 실효성을 확보한다는 측면에서 입법과정의 마지막 단계로서 자치법규의 공포는 중요한 의미를 갖는다. 이와 관련하여 현행 ｢지방자치법 시행령｣ 제29조부터 제31조까지는 공포에 관하여 규정하고 있다. 특히 제30조는 공포를 해당 지방자치단체의 공보에 게재하는 것을 원칙으로 하되, 지방의회의 의장이 공포하는 경우에는 공보뿐만 아니라 일간신문에 게재하거나 게시판에 게시하는 것도 가능하도록 하고 있다. 한편, 강원도와 같은 경우에는 별도로 ｢강원도 교육자치법규 공포에 관한 조례｣를 규정하고 있기도 하다. 이 조례는 지난 2008년 12월에 제정되었는데, 제2조 제1항은 강원도 교육･학예에 관한 조례 및 교육규칙의 공포문에는 전문(前文)을 붙이도록 의무화하고 있다.