지방자치단체의 자치사무 범위 명확화와 자치입법권 확대를 위한 지방자치법 및 지방교육자치법의 개선 방향 doc_id PCY_201509110513576731_22

절충식 방식에 따라 전술한 ｢지방자치법｣은 제9조 제1항에서 “지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 밝힘에 이어 제2항에서 지방자치단체의 사무를 크게 여섯 가지로 구분하고 세부적으로는 57가지의 사무를 예시하고 있다. 그리고 그 중 하나가 ‘교육･체육･문화･예술의 진흥에 관한 사무‘의 영역이며, 그 하위에 ① 유아원･유치원･초등학교･중학교･고등학교 및 이에 준하는 각종 학교의 설치･운영･지도, ② 도서관･운동장･광장･체육관･박물관･공연장･미술관･음악당 등 공공교육･체육･문화시설의 설치 및 관리, ③ 지방문화재의 지정･보존 및 관리, ④ 지방문화･예술의 진흥, ⑤ 지방문화･예술단체의 육성이 세부 사업으로 예시되고 있다. 그러면서 ｢지방자치법｣ 제11조는 지방자치단체가 수행할 수 없는 국가 고유의 사무를 규정하고 있다. 즉, 제11조에 규정된 사항들은 국가 전속 사무가 된다. 또한, ｢지방자치법｣ 제9조 및 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 등에서 자치사무의 범위를 명확히 함에 더하여 점진적으로 그 범위를 넓힘으로써 자치입법권을 확대하여야 할 것이다. 현행 ｢지방자치법｣ 제9조는 ‘지방자치단체의 사무범위’라는 제목 아래에 제1항에서는 “지방자치단체는 관할 구역의 자치사무와 법령에 따라 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 규정하고 있고, 제2항에서 지방자치단체의 사무를 각호로서 예시하고 있다. 물론 제2항 단서 조항으로 “다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.”는 규정이 있고, 제2항 본문에서도 각호의 내용이 열거가 아닌 ‘예시’임을 밝히고 있어 동조의 규정 내용이 절대적인 기준이 될 수는 없으나, 최소한 동조에서 구체화된 사무는 기본적으로 자치사무에 속한다고 할 수 있는바, 이를 보다 정교하게 할 필요가 있는 것이다. 먼저, 동조 제2항 단서 조항을 삭제할 필요가 있다. ｢지방자치법｣은 제1조 목적에 명시되어 있듯이 우리나라 법제에 있어서 “국가와 지방자치단체 사이의 기본적인 관계”를 정하고 있는 법이다. 즉, 국가와 지방자치단체의 권한 배분에 관한 기본법에 해당한다. 그리고 동법 제9조가 기본적인 지방자치단체의 자치사무를 규정하면서 타법으로 이와 달리 정할 수 있도록 함은 ｢지방자치법｣ 제정 목적에 부합하지 않는다고 볼 수 있다. 비록 여타의 특별법에 의하여 일부 내용이 달리 적용될 수는 있겠으나 당초부터 기본원칙이 지켜지지 않을 수 있음을 규정할 필요는 없다. 이에 더하여 동조 제5호의 교육･체육･문화･예술의 진흥에 관한 사무의 하위 내용에 대한 보완이 필요하다. 특히, 점차 그 영역을 확대하여 가고 있는 학원을 포함한 각종 평생교육기관의 지도와 관리가 누락되어 있음을 보완하여야 할 것이다. 더불어, ｢지방자치법｣(제9조 제2항 제5호)에서 ‘교육･체육･문화･예술의 진흥’에 관한 사무를 지방자치단체의 사무로 규정한 것이나, ｢지방교육자치에 관한 법률｣(제2조)에서 지방자치단체의 교육･학예에 관한 사무를 시･도의 사무로 규정함에 있어서 ‘교원(교원의 지위)’이 아닌 ‘교육’이기 때문에 지방자치단체의 고유사무가 아니라 국가사무라는 해석은 형식논리적이라고 본다. 여기서 말하는 교육에는 당연히 교육활동의 주체인 교원에 관한 사항이 포함된다고 할 것이다. 다만, ‘교육의 진흥’ 이나 ‘지방자치단체의 교육･학예’라는 표현에 붙어 있는 수식어에 주목할 필요가 있다. 국가적인 통일성을 기할 필요에 의하여 법령사항으로 하더라도 지방교육자치 정신에 따라 당해 지방자치단체 역시 적어도 당해 지역 내의 교원에 대하여 공동사무로서 취급할 수 있고, 상위 법령에 위반되지 않는 한 조례 제정도 가능하다고 판단된다. 따라서 조례의 제5조, 제6조, 제9조, 제10조가 국가사무를 규정했다는 법의 형식적 근거만을 문제삼을 것이 아니라, 법률내용상의 일관성 및 체계성을 기준으로 개별적으로 판단하는 것이 지역주민과 교육구성원의 교육기본권을 보장하는데 보다 실효성이 있는 방향이라 할 것이다. 첫째, 이 결정례는 지방교육자치법규 중 조례를 제정하는 과정에서 국가의 권한과 시･도교육감의 권한이 별개로 존재한다는 것을 확인시켜 주었다. 이는 지방교육자치법규가 국가-시･도 사이의 관계, 집행기관-의결기관 사이의 관계, 일반 사무 집행기관-교육･학예사무 집행기관 사이의 관계 등 3중의 관계 속에 동시에 놓여있다는 것을 확인해주는 사례로도 해석된다. 둘째, 헌법이 지방자치단체의 포괄적인 자치권을 보장하는 취지에 비추어 볼 때 지방자치단체의 조례제정권에 대한 과도한 제약은 바람직하지 않다는 것을 확인시켜 주었다. 특히, 조례안의 효력을 장기간 미확정 상태에 두는 것은 지방자치단체의 자치입법권을 침해할 우려가 있다고 적시하였다. 비록 지방자치단체의 조례제정권에 대한 지나친 제약이 어느 정도인지를 의미하는지 또는 그에 관한 기준 등에 대해서는 제시하지 않았으나, 지나친 제약이 바람직하지 않다는 원칙을 확인한 것으로도 일정한 의미를 갖는다. 한편, ｢지방자치법｣뿐만 아니라 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 개정을 통하여 ｢지방자치법｣ 제9조 제2항 제5호가 규정하고 있는 “교육의 진흥에 관한 사무” 중 어디까지가 지방자치단체 자치입법권의 관할 대상이 되는 자치사무에 해당하는지 규정할 필요가 있다. 그리고 그 규정 방법으로는 구체적인 사무들을 열거하는 방법과 자치사무를 구분할 수 있는 기준, 속성 등을 추상적으로 제시하는 방법이 있을 것이다. 이 두 방법은 각기 다른 장･단점을 갖고 있기 때문에 어떤 방법을 택하더라도 법적, 정치적 논란이 야기될 수밖에 없는바 보다 정교한 연구가 선행되어야 한다는 공통점이 있다. 이와 관련하여 본 연구에서는 현행 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 체계상 교육위원회 의결사항을 규정하고 있는 제11조와 연계하여 제11조의2에 ‘조례안의 범위’라는 제목 아래에 관련 조항을 신설할 것을 제안하는 수준에서 그치고, 구체적인 내용은 후속 연구로 넘기고자 한다. 다만, 제11조에서는 ‘조례안’을 대표적인 심사･의결 사항으로 두고 있고, 교육감은 자치사무 이외에 더 많은 위임사무를 수행하고 있다는 점을 고려하여 교육감의 관장사무를 규정하고 있는 동법 제20조와 연계하여 자치사무를 규정하는 것은 바람직하지 않은 것으로 보인다. 다만, 이 결정례를 통해 조례안의 재의요구 요청 및 재의요구에 관한 요건 중 기간에 관한 요건에 대한 판단 기준을 확인할 수 있었으나, ‘대상’과 ‘사유’에 대한 판단 기준을 확인하기는 어려웠다. 이는 청구이유에 포함되지 않기 때문이다. 교과부장관(현 교육부장관)에게는 ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조 제1항 제2문에 따라, 교육･학예에 관한 시･도의회의 의결이 ‘법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때’ 교육감에게 재의요구를 하도록 요청할 권한이 있고, 이 경우 교육감은 반드시 재의요구를 하여야만 한다. 이 때 ‘법령에 위반되는 지 여부’와 ‘공익을 현저히 저해한다고 볼 수 있는 지 여부’를 둘러싸고 국가와 시･도의회, 시･도교육감과 시･도의회 사이의 논란과 갈등이 발생할 수 있고, 실제로 발생한 사례도 있다. 이에 따라 재의요구 요청 또는 재의요구에 관한 요건 중 ‘사유’에 관한 소송이 발생할 수 있음을 예상하는 것은 어려운 일이 아니다.