형사소송에서 구두변론의 개념적 정의와 구술심리와의 차이점을 명확히 하고, 실무적 역량 강화를 위한 이론적 체계 구축 및 교육의 필요성을 강조한다. doc_id PCY_201603110509530281_1

그러나 수사학적 전통에서 볼 때 주장과 입증은 서로 구분되는 것이고, 구두 변론이 원칙이고 의무라는 차원에서 구두로 해야 하는 것은 ‘법적 논증(legal argumentation)’의 성격을 가지는 것에 한정되는 것이다. 구두로 한다고 해서 그것이 모두 구두변론인 것은 아니다. 입증(proof)은 사실 및 법률에 관한 법적 논증과는 다른 차원의 것이며, 또 원칙적으로 모든 입증을 구술로 해야 하는 것이 아니라 증거의 유형에 따라 증거조사방법이 정해져 있다(증거물 – 제시, 증거서류– 낭독 또는 제시 ․ 열람/내용고지, 증거물인 서면 – 제시와 낭독, 증인 – 증인신문). 물론 증거조사에 있어서도 필요하다면 증거와 관련된 사항들을 구두로 설명하거나 또는 이에 관해 논증을 펼칠 수도 있을 것이다. 이 경우 전자는 증거조사와 관련한 구술의 진술(요지설명)이 되는 것이고 사실 및 법률에 관한 ‘주장’은 아니며, 후자는 넓게 사실 및 법률에 관한 주장으로 포섭된다. 첫째 재판부의 입장에서 구술심리라 하는 것을 소송당사자가 해야 하는 구두변론과 구분하지 못하면 자칫 오해가 생길 수 있는데, 앞서 본 것처럼 소송 당사자의 역할 인지도를 떨어뜨리는 것도 문제이지만, 그 외에도 공판중심주의에서 구두변론을 강조하는 것이 서면변론이나 서면심리의 필요성까지 전면적으로 부인하는 것으로 잘못 비쳐진다는 것이다. 구두변론이 원칙이라 해도 기억의 한계를 보완하고 또 공판기록 작성의 편의를 위해 그 요지를 서면으로 제출할 수 있고(서면변론의 보충성과 유용성), 또 증거조사에 있어서도 법원의 입장에서 구술심리는 바람직한 것이지만 사실인정의 자료를 얻는 심리과정을 완전히 구술로만 대체한다는 것은 비현실적이고 불가능하다. 그런 점에서 형사소송에서 서면심리는 유용할 뿐 아니라 증거방법에 따라서는 불가결하다고 말할 수 있다. 그러나 앞서 본 것처럼 소송당사자가 반드시 구두변론해야 하는 것이 무엇인지 확정해 두면 이러한 오해는 사라지게 될 것이다. 구두변론을 강조한다 해서 그것이 서면변론이나 서면심리의 의의와 가치를 부정하는 것은 아니기 때문이다. 흔히 ‘구두변론’은 구두주의와 변론주의를 통합한 개념이라고 설명한다. 여기서 ‘변론’이라는 용어에는 다시 세 가지 용법이 있는데, 광의로는 소송주체가 기일에 하는 일체의 소송행위를, 협의로는 당사자의 소송행위와 증거조사를, 최협의로는 (입증을 제외하고) 당사자의 소송행위만을 지칭하는 것으로 사용된다. 형사소송에서 구두변론은 ‘구술에 의하여 제공된 주장이나 입증자료를 기초로 재판한다는 원칙(구술주의)’과 같이 협의의 의미로 설명되며, 소송 실무에서도 ‘변론’은 대체로 ‘주장’과 ‘입증’ 모두를 이르는 말로 사용되고 있다(협의). 그런데 구두변론을 이처럼 주장 및 입증 모두를 구술로 해야 하는 것으로 설명하는 것은 적절치 못하다. 이것은 재판부의 입장에서 바라보면 사실상 ‘구술심리’와 같은 의미가 된다. 재판부의 입장에서 구술심리로 이해하는 내용을 소송당사자가 그대로 물려받으면 구두변론은 자연스레 ‘사실 및 법률에 관한 주장(법적 논증)’을 구두로 하는 것뿐만 아니라 ‘입증’도 구두로 해야 하는 것이라 생각하게 되는 것이다. 우리의 실무가들에 있어서는, 형사법정에서 구두변론의 상황이 나아지지 않는 가장 큰 이유는 아무래도 아직까지 구두변론의 개념이나 대상, 요령에 대한 이론적인 이해가 부족하기 때문이라 생각된다. 법원이 주도하는 사법개혁의 일환으로 공판중심주의와 국민참여재판이 시행되다 보니, 정작 법정에서 구두변론을 수행해야 하는 것은 검사나 변호인임에도 불구하고 변론에 관해서도 재판을 진행하는 법관 입장에서 접근하는 경향도 보게 된다. 구두변론과 구술 심리를 혼동하는 것도 그런 연유에서 생겨난 것이다. 그런 점에서 구두변론이란 무엇이며, 형사절차에서 무엇이 구두변론의 대상인지 정확하게 이해할 필요가 있다. 또 구두변론은 듣기 좋은 말이나 훌륭한 말을 긁어모은다고 해서 할 수 있는 것이 아니다. 구두변론에 사용되는 글(이것은 서면변론문과도 다른 것이다)은 철저한 사건분석 후에 일정한 이론에 따라 작문해야 하는 것이다. 구두변론에 사용할 글을 작문하는 요령은 글의 유형에 따라 몇 가지로 구분할 수 있는데, 그 중에 대표적인 것이 Narrative이다. 공판정에서의 변론방식을 구술로 하도록 의무화한 형사소송법 개정이나 국민참여재판의 시행에도 불구하고 형사법정에서 구두변론은 검사에게나 변호인에게나 여전히 쉽지 않은 과제이자 부담으로 남아 있다. 구두변론과 관련해서 그동안 적지 않은 연구들이 있었다. 고전학계를 중심으로 한 고전변론문의 소개라든지, 영미의 법정변론을 기초로 국민참여재판에서 검사의 역할을 소개한 것, 재판부의 입장에서 구술심리에 초점을 맞춘 법정기일의 운영에 관해 소개한 것 등이 그것이다. 그러나 아직까지도 연구가 부족하고 실무적인 훈련도 부족하다고 여겨진다. 영미의 경우 구두변론은 오랜 문화적 역사적 전통 위에 전개되어 온 것이며, 실무의 경험 내지 이론적 연구는 양적으로나 질적으로나 매우 상당하다. 영미의 경우에는, 물론 고전학이나 인문학의 후퇴에 대해 염려하는 분위기가 없는 것은 아니지만, 고전 및 중세, 근대 수사학의 많은 작품들이 꾸준히 읽히고 있으며, 로스쿨에서 (Trial) Advocacy라는 교과목과 교재들은 법정에서의 구두변론의 준비 및 실행에 관한 실무적인 지침들을 상세하게 소개하고 있다. 오늘날 영미에서는 법정변론의 이론과 기술에 관한 사항들을 ‘(Trial) Advocacy’ 라는 이름으로 가르치고 있다. 우리의 경우 로스쿨제도 이전까지 실무 교육은 사법연수원에서 법원의 판결문 작성이나 검사의 공소장불기소장 작성, 변호사의 각종 서면작성 등을 중심으로 전개되었는데, 법정에서의 구두변론에 관한 한, 교육이 전무하다시피 하였다. 대학에서 학부수준에서라도 수사학적 교육이나 훈련이 충실한 것도 아니었고, 또 데모스테네스, 키케로 등 변론가들의 변론작품들을 우리말로 쉽게 읽을 수 있을 만큼 우리 고전학계의 번역작업이 활발했던 것도 아니다. 간단히 말해 현재는 구두변론에 관한 한 이론에서나 실제에서나 기법에 관한 정확한 이해가 대단히 부족한 상황이라 할 수 있다. 고전분야의 연구와 번역은 상당한 시일을 요구하므로 지금으로서는 서구의 ‘(Trial) Advocacy’교재를 참고해서 우리의 실무에서 사용할 수 있을 수준으로 충실하게 법정변론에 관한 이론을 구축하는 것이 가능하고 또 시급한 일이라 할 수 있다. 2007년 형사소송법 개정을 통해 형사법정에서 구두변론은 의무적인 것이 되었지만, 앞으로 구두변론의 제도상 운영이나 실제가 어떠할지는 참으로 예측하기 쉽지 않다. 국민참여재판의 시행을 통해 구두변론의 실제적인 예가 많이 형성되어 갈 것으로 예상되나 아마추어적인 면모를 벗어내고 진지하게 이론적 기술적 탐구와 모색을 성실하게 수행해서 제대로 된 우리 나름의 구두변론 문화가 형성되기를 기대해 본다. 본문에서 배심재판을 전제로 한 영미의 교과서적 설명을 많이 다루었지만, 활용의 정도나 범위에 있어서 아직까지는 우리의 실무와 많은 차이가 있어 보인다. 구두변론이 정착되려면 이와 관련한 변호사 및 검사의 실무교육이 강화되어야 하고, 또 근본적으로는 대학이나 법학전문대학원에서 관련 교육이 체계적으로 시행될 수 있어야 할 것이다. 또한 영미에서 사용되는 Advocacy 교재들의 공통점의 하나로 단순히 법정변론의 요령만 가르치는 것이 아니라 실제 사건을 토대로 모델이 될 만한 변론문이나 문장들을 소개하고 있다는 점을 들 수 있는데, 거의 대부분의 사건들은 법정에서의 구두변론 자체가 녹음되어 국립문서보관소 등에 보관되어 있어 자료입수도 매우 용이하다.