부정경쟁방지법상 영업주체 혼동행위의 성립 요건과 판례의 확대 해석 문제 및 비영리적 사용의 포함 여부에 관한 검토 doc_id PCY_201603110512120601_1

그런데 이상과 같은 기본적인 개념하에서의 주지된 영업표지를 보호하는 영업 주체 혼동행위에 관한 부정경쟁방지법 위반의 사건이 형사 사건으로 다수 발생 하고 있는 현실하에서, 이러한 영업주체 혼동행위의 근절을 위하여 법원이 강한 의지를 가지고 있는 것은 이해하겠으나, 그 의지가 너무 강한 나머지 실체적인 거래관계를 간과하거나 영업주체 혼동행위의 적용에 관한 기존의 판단 법리를 다소 확대 해석하는 모습을 보여주는 판결들을 볼 수 있어, 이에 대해서는 해당 판결들을 중심으로 그 문제점들을 분석하여 비판함으로써 향후의 유사 사안에 대해서 바람직한 판단과 판단 벌리를 설시하도록 할 필요가 있다고 생각된다. 따라서 이하에서는 학설상 병행수입에 관한 실체적인 거래관계를 간과하였다는 비판을 받고 있는 병행수입과 영업주체 혼동행위에 관한 판결 및 그 해석에 있어서 영업주체 혼동행위의 개념을 지나치게 확대 적용하였다는 비판을 받을 수 있는 선거여론조사와 영업주체 혼동행위에 관한 판결을 중심으로 이러한 쟁점들을 분석하여 비판적으로 검토하여 보도록 하겠다. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하, “부정경쟁방지법”이라 함) 제2조 제1호 나목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 표장(표장), 그 밖에 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 행위”에 대하여 ‘영업주체 혼동행위’로 보아 부정경쟁행위의 유형으로 규정하고 있다. 그런데 이와 같은 영업주체 혼동행위에 해당되기 위해서는, ① 국내에서 널리 인식된 타인의 상호 기타 영업 표지(표지의 주지성)와, ② 동일 또는 유사한 것을 사용하여(표지의 유사성), ③ 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 일으킬 것(혼동성)을 요한다. 한편, 여기서의 영업은 상업 공업은 물론 광업 임업 수산업 농업 등의 1차 산업, 병원 약국 학원 등의 경영, 변호사 변리사 의사 공인회계사 설계사 예술가 등의 소위 자유직업, 학술이나 기술의 진흥을 목적으로 하는 사업, 사회 복지나 문화활동상의 사업 등 경제적 경쟁이 수반되는 모든 사업을 포괄한다. 그리고 부정경쟁방지법상 보호되는 표지와 관련하여서는 상품표지와 영업 표지가 있는 바, 전자는 상품임을 표시하는 표지(symbol)이고, 후자는 타인의 영업임을 표시하는 표지를 말하는데, 영업표지의 경우 프랜차이즈, 연쇄점 등도 주지성을 획득하여 영업표시화된 경우에는 이에 해당된다. 타인의 영업임을 표시하는 표지에 관하여는 법문상 어떠한 한정도 없고 한정적으로 해석할 이유도 없으므로, 성명 상호 등과 명칭적 기능을 가진 표지는 물론 명칭적 기능이 흠결된 표지라 할지라도 어느 영업을 다른 영업으로부터 식별시켜 그 기업을 특정한다면 여기에 해당된다고 보아야 할 것이고, 이에 상호의 주요부분으로 구성된 상호의 약자나 통칭은 물론, 도형이나 기호로 구성된 경우도 자타영업식별력을 갖는다면 영업표지로서 보호를 받는다. 주지성의 범위를 판단함에 있어서는 국내 전역에 걸쳐 모든 사람들에게 주지 되어 있음을 요하는 것이 아니고, 국내의 일정한 지역적 범위 안에서 거래자 또는 수요자들 사이에 알려진 정도로써 족하다. 기본적으로 영업 주체의 영업자와 그 상대 경쟁자의 영업활동이 미치는 주요한 지역이라면 주지의 지역적 범위는 한 지방으로도 충분하고, 양 당사자의 영업활동이 전국적 혹은 국제적이라면 전국적 범위에서 주지성을 검토하여야 할 것이다. 이때 영업활동이 미치는 주요한 지역이 어떤 곳인지는 구체적으로 영업의 종류와 성질, 거래에 관여하는 자와 일반수요자 계층 등 여러 사정을 고려하여 개별적으로 판단되어야 한다. 주지성 인정의 자료는 상품의 종류, 성질, 영업 내지 거래의 종류, 형태 등 거래의 사정에 따라 다르고, 상표 등 표지의 사용기간, 영업의 규모, 점포의 수와 그 분포지역, 상품의 판매수량과 판매상, 선전 광고의 종류, 방법, 빈도 및 비용, 상품표시나 상품 내지 영업에 관한 제3자의 평가 등이 효과적인 자료이다. 부정경쟁방지법에서 말하는‘영업’이란 경제적 대가를 얻는 것을 목적으로 하는 사업을 말하지만 단순히 영리를 목적으로 하는 경우만이 아니고 널리 경제상의 수지계산 위에서 행하여지는 일체의 사업을 포함한다. 일반적으로 광의로 해석되어 상업, 공업, 농업, 광업, 어업, 임업, 수산업 등의 원시산업뿐만 아니라, 병원, 학교, 문화사업, 법률사무소, 디자인사무소, 자선사업단체에도 적용된다. 즉, 이것은 부정경쟁을 금지하여 질서 있는 공정한 경쟁활동을 보장할 필요가 있는 모든 곳에 적용된다. 문제는 피해자에게 영업성은 인정되나, 부정경쟁 행위자 내지 피고인에게 영업성 또는 상업성이 인정되지 않는 경우에도 부정경쟁 행위가 성립한다고 볼 수 있는 것인지의 여부라고 할 수 있다. 이와 관련해서는 기존의 문헌상 직접적으로 다루고 있는 내용은 없다. 그러나 이 사건과 관련하여 해당 판결은 부정경쟁행위자 내지 피고인의 영업성(상업성)이 불필요하다고 하는 입장을 취하고 있다. 한편으로 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다57709 판결에서는 “부정경쟁 방지법 제2조 제1호 가목의 상품주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은 ‘상품에 관련된 일체의 사용행위’를, 같은 호 나목의 영업주체 혼동행위에 해당하는 표지의 사용은‘영업에 관련된 일체의 사용행위’를, 비상업적 사용을 그 적용대상 에서 제외하고 있는 같은 호 다목의 식별력이나 명성 손상행위에 해당하는 표지의 사용은‘상업적 사용’을, 각 의미하는 것으로 해석하여야 할 것이고, 도메인 이름의 양도에 대한 대가로 금원 등을 요구하는 행위는 도메인 이름을 상품 또는 영업임을 표시하는 표지로 사용한 것이라고는 할 수 없어서, 피고 등의 행위가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목, 나목의 혼동행위나 같은 호 다목 소정의 식별력 또는 명성의 손상행위에 해당하지 아니하다”고 판시하고 있다. 따라서 이러한 판시 내용에 따르면, 설령 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 영업주체 혼동행위가 비영리적 행위도 포함하고 있다고 할지라도, 이 판결상의‘영업에 관련된 일체의 사용행위’에 해당되지 않으면 영업주체 혼동행위가 적용될 수 없다고 판단할 수 있는 것이다. 셋째, 2001. 7. 1. 시행법 이후로 현재에는 부정경쟁방지법 제2조 제1호 다목에서 “가목 또는 나목의 혼동하게 하는 행위 외에 ‘비상업적 사용 등 대통령령으로 정하는 정당한 사유 없이’국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기포장, 그 밖에 타인의 상품 또는 영업임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매‧반포 또는 수입‧수출하여 타인의 표지의 식별력이나 명성을 손상하는 행위”가 부정경쟁행위의 유형으로 규정되어 있는바, 해당 다목의 경우에만 “비상업적 사용”을 다목상의 부정경쟁행위에 해당하지 않는 사유로서 별도로 규정하고 있는 것은 가목이나 나목의 경우에는 ‘비상업적 사용’이라도 부정경쟁행위에 해당함을 전제로 하고 있다고 충분히 유추 해석하여 볼 수 있을 것이다.