병행수입품의 광고·선전 행위가 상표권 침해에는 해당하지 않더라도, 영업표지로서의 기능을 통해 수요자에게 영업주체를 혼동시킬 경우 부정경쟁방지법상 영업주체 혼동행위에 해당할 수 있다는 법리적 판단 doc_id PCY_201603110512120601_2

부정경쟁방지법에서 보호하는 것은 건전한 거래질서의 유지라고 할 것인 바, 그 경우의 거래는 협의로 해석할 것은 아니고, 이상에서의 해당 판결에 관한 논거에 따라 넓게 해석하여야 한다는 것이 바로 해당 판결의 판시 내용이라고 할 수 있다. 해당 판결에 따르면, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목의 문언적 해석에 따르더라도 영리목적이 있는 자만이 위 행위를 할 수 있다거나 또는 경쟁 업종에 종사하는 자만이 위 행위를 할 수 있다고 볼 것은 아니라는 것인데, 이와 같은 해석처럼 일본에서도 혼동을 발생시키기 위하여 양자간에 경쟁관계가 있을 필요는 없다고 해석하고 있다. 그러나 해당 판결의 이와 같은 해석을 비판하는 견해에 따를 경우에는, 침해자가 완료된 여론조사 결과를 “현대리서치”의 이름을 도용하여 공중에 발표하면 “현대 리서치”의 명성에 편승한 것이 되므로 해당 법 위반이 될 수 있을 것이지만, 이 사건에서와 같이 여론조사 결과를 만드는 과정에서 일반의 공중에게 “현대리서치” 임을 사칭하였다고 하여 어떠한 부정경쟁적인 행위가 발생하였다고 보기는 어렵다고 할 수 있다. 그런데 이러한 해당 판결의 해석은 다음과 같은 근거를 바탕으로 하고 있다고 볼 수 있는데, 그 근거로서는 첫째, 이 사건 당시의 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (2001. 7. 1. 시행법)에서는 부정경쟁행위가 ‘그 목적의 여하를 불문한다’고 규정 하고 있었으므로, 당시 이러한 부정경쟁방지법상 해석에 의할 경우에는 부정 경쟁행위자에게 영업성(상업성)과 같은 영리목적이 있을 것이 요구되지 않는다고 해석하는 것이 더 타당한 것이라고 볼 수 있다. 둘째, 1992. 12. 15. 시행법 이전의 부정경쟁방지법에서는 제1조의 목적에서 “이 법은 부정한 수단에 의한 상업상의 경쟁을 방지하여 건전한 상거래의 질서를 유지함을 목적으로 한다”고 규정하고 있었으나, 해당 시행법 이후 현재에는 ‘상업상의 경쟁’에 국한하지 않고, 널리 알려진 타인의 상호 등을 부정하게 사용하는 부정경쟁행위를 방지함으로써 건전한 거래질서의 유지를 목적으로 하고 있다. 이에 따르면, 이는 ‘부정경쟁행위자가 피해자와 동등하게 영업 내지 상업을 영위하고 있는 경우’에만 부정경쟁방지법이 적용되는 것이 아니라, 모든 부정경쟁 행위를 금지하기 위하여 해당 법을 개정하였다고 그 입법 연혁상으로 해석해 볼 수 있는 것이다. 진정상품의 병행수입(Parallel Importation of Genuine Goods)이란 “국내외에 동일한 상표권을 소유하고 있는 상표권자에 의해 일국에서 적법하게 상표가 부착되어 유통된 상품(진정상품)을 권원없는 제3자가 타국으로 그 상표권자 또는 전용사용권자의 허락없이 수입하여 판매하는 행위”를 말하며, 이러한 현상은 보통 수입국의 상품가격이 타국보다 현저히 높을 때 발생한다. 오늘날 이와 같은 병행수입은 상표권 침해가 되지 않는 것으로서 허용된다고 보는 것이 일반적이고, 대법원도 이미 이러한 판시를 한 바 있는데, 이에 의하면 상표권이 없는 자라도 병행수입한 물품을 판매하는 정도의 상표 사용은 허용된다고 본다. 여기에서 더 나아가 병행수입업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고 ‧ 선전행위를 하는 것이 상표법 위반인가에 대하여도 대법원은 상표법 위반은 아니라는 취지로 판시하고 있다. 해당 판결에서는 병행수입품에 대한 광고선전과 영업주체 혼동행위 사이의 문제를 다루고 있는데, 병행수입업자 등이 병행수입품을 판매하는 과정에서 어느 정도까지 광고선전을 허용할 것인가의 문제가 제기될 수 있다. 이러한 영업주체 혼동행위의 여부와 관련해서는 병행수입이 허용되었다고 해서 병행수입업자가 해당 상표를 사용할 정당한 권원을 갖는 것은 아니라 할 것이므로, 광고행위도 원칙적으로 상표권 소진의 효과가 미치는 범위 내, 즉, 병행수입품 그 자체의 판매 행위에 부수한 것만이 허용된다는 견해가 있기도 하다. 한편, 병행수입업자의 진정상품의 수입이 허용되는 이상 상표권자의 상표가 부착된 상태에서 상품을 판매하는 행위, 즉, 소극적으로 상표를 사용하는 행위는 당연히 허용될 것이나, 이러한 병행수입상품의 수입행위에서 더 나아가 적극적인 사용, 예컨대 상표권자의 상표를 사용하여 광고 선전을 하는 행위는 별개의 독립된 상표의 사용행위이므로, 수입 자체는 적법하다고 하더라도 광고의 적법성 여부는 별개의 차원에서 취급되어야 할 것이다. 결국 이상의 내용들을 종합하여 보면, 상표제도의 목적이나 상표의 기능에 비추어 볼 때, 병행수입품에 관한 광고가 상품의 출처표시기능과 품질보증기능을 해하지 아니하는 경우에는 실질적으로 위법하다고 보기 어려우므로 상표권 침해가 성립한다고 볼 수는 없을 것이고, 또 이와 같이 병행수입품에 관한 광고가 동일출처를 표시하고 있는 이상(상품출처에 혼동이 생기지 아니하는 이상) 부정 경쟁방지법 제2조 제1호 가목 소정의 상품주체 혼동행위에는 해당되지 아니할 것이나, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 부정경쟁 방지법 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체혼동행위에 해당된다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 이러한 기존의 판례의 태도에 대해서 문제점을 제기하는 견해도 상존하고 있는데, 대법원 99다42322 판결과 관련하여 명함이나 외부 간판 등의 경우에도 병행수입업자가 정식 수입판매대리점에 의하지 않고 병행수입된 점이라는 것을 명확히 밝히고 있는 경우에는 혼동가능성이 부정될 수 있으므로,결국 혼동가능성을 판단함에 있어서는 해당 상품 시장에서의 거래자 또는 수요자의 평균인의 인식을 기준으로 하여 그 상품의 유통경로, 수요자층의 분포 상태, 광고의 형태 등을 참작하여 구체적으로 살필 수밖에 없다는 견해가 있다. 해당 판결의 상고이유들 중 본 주제인 병행수입과 부정경쟁방지법 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위와 관련된 상고이유에 대하여 대법원은 “병행수입 업자가 적극적으로 상표권자의 상표를 사용하여 광고 ‧ 선전행위를 한 것이 실질적으로 상표권 침해의 위법성이 있다고 볼 수 없어 상표권 침해가 성립하지 아니한다고 하더라도, 그 사용태양 등에 비추어 영업표지로서의 기능을 갖는 경우에는 일반 수요자들로 하여금 병행수입업자가 외국 본사의 국내 공인 대리점 등으로 오인하게 할 우려가 있으므로, 이러한 사용행위는 부정경쟁방지 및 영업 비밀 보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목 소정의 영업주체 혼동행위에 해당되어 허용될 수 없는 것이다. 원심은, 피고인들(피고인 성○○ 및 피고인 회사)이 강○○과 함께 위 판매점의 외부에 설치된 현수막 등에 공소사실 기재와 같이 국내에 널리 인식된 나이키의 표장을 사용하여 영업한 것은 위 표장의 상표권자로부터 전용사용권을 부여받아 영업을 하는 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동하게 하는 것이라고 판단하고 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 영업주체 혼동행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.”고 판시하였다. 피고인 성○○은 피고인 강○○과 공모하여 외국에서 병행수입한 나이키 의류 등을 피고인 강○○에게 공급하면서, 강○○에게 상표권자인 나이키 인코포레이티드가 국내 특허청에 상표등록한 것과 동일한 표장이 인쇄된 간판을 설치하여 영업을 하라고 제의하고, 피고인 강○○은 위 표장이 인쇄된 현수막을 매장의 전면에 설치하여 그곳을 지나가는 불특정 다수의 손님들을 상대로 피고인 강○○이 운영하는 의류판매점에서 나이키 제품을 판매함으로써, 국내에서 널리 인식된 ‘나이키’ 표장을 사용하여 위 상표권자로부터 전용사용권을 부여받은 피해자인 주식회사 나이키스포츠의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 부정경쟁 행위 (부정경쟁방지법 제2조 제1항 나목의 영업주체 혼동행위)를 하였다. 그리고 피고인 회사는 피고인 회사의 대표이사인 피고인 성○○이 피고인 회사의 업무와 관련하여 위와 같은 위반행위를 하였다.