상법상 영업양도 법리의 개념과 한계 및 노동법적 관점에서의 사업이전과 근로자 보호 문제 doc_id PCY_201603111118182521_1

그러나 노동법에서 주목하는 것은 주관적 계약 의사의 효과가 아니라 객관적 사실이다. 그러므로 영업의 양도에 관한 명시적 또는 묵시적 계약의 존재 여부는 결정적이지 않다. 그것보다는 하나의 사업이 운영 주체의 변경에도 불구하고 폐지되지 않고 계속 영위되고 있는가 여부가 더 결정적이다. 이것이 곧 ‘사업이전’ 개념이다. 사업이전은 사업이 완전히 폐지 되는 것이 아니라 사업주만 바뀐 채로 동일한 사업이 계속 영위되고 있는지 여부에 초점을 맞춘다. 여기에서는 ‘양도’에 관한 주관적 의사가 아니라, ‘이전’이라는 사실의 발생이 중요하다. 왜냐하면 그 사실이 고용관계에 중대한 영향을 미치기 때문이다. 사업이전으로 인정되기 위한 요건을 판례 법리에 대한 검토를 통해서 좀 더 구체적으로 살펴보자. 대법원의 판례에 따르면, “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 물적․인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.”이 판례 법리를 유럽연합 및 선진국의 법제와 비교, 검토하면 다음과 같이 두 가지 차이점을 파악할 수 있다. ｢사업 및 사업장 또는 사업 및 사업장의 일부 이전시 근로자의 권리 보호에 관한 회원국 법제의 접근에 관한 유럽연합 이사회 지침｣(이하 ｢사업이전지침｣)은 1977년에 제정되었고, 1998년과 2001년에 각각 개정되었다. 1998년 지침은 사업이전의 개념을 좀 더 명확하게 규정하고, 아울러 도산 절차와 관련한 고용관계의 이전 문제를 직접 규정하고 있다. ｢사업이전지침｣의 배경은 1972년으로 거슬러 올라가는데, 당시 초국적 주식회사 합병 시에 적용될 협약의 초안 작업을 의뢰받은 전문가들이 모든 유형의 사업 변동 시에 근로자를 보호하기 위한 특별한 법적 수단이 필요하다는 의견을 제시한 것에서 비롯되었다. 이에 따라 1974년 5월 31 일 지침(안)이 마련되었고 이 지침(안)을 수용하여 입법한 것이 1977년 지침이다. 영업양도의 개념을 파악하기 위해서는 먼저 영업양도의 대상인 ‘영업’이 의미하는 바를 이해하는 것이 필요한데, 상법은 영업이라는 용어를 주관적 의의와 객관적 의의로 나누어서 사용하고 있다. 주관적 의의의 영업은 상인의 영업상의 활동을 의미하는 것으로서, 상법상 “영업을 한다”(제5조, 제6조, 제46조)든지 “영업부류에 속하는 계약”이라고 하는 경우(제53조, 제61조 등)의 영업이 여기에 속하고, 객관적 의의의 영업은 영업의 목적을 실현하기 위하여 결합된 영업재산을 말하는 것으로서 상법상 “회사영업을 양수한 자의 상호의 부당사용의 금지”(제20조)라든지 “영업을 양도”(제41조)한 경우의 영업이 여기에 속한다. 상법학에서 말하는 영업양도의 개념에 대해서는 여러 가지 학설이 제시되고 있는데, 양도의 대상을 어떻게 이해하는가에 따라 영업재산양설, 지위교체설, 절충설로 견해가 나뉘고 있다. 계약법의 원칙에 따르면, 근로자가 사용자와 체결한 근로계약은 두 당사자의 의사에 의해서만 영향을 받을 수 있다. 그런데 만약 영업양도계약에 의하여 근로자의 근로계약이 영향을 받는다면 이는 타인의 의사에 의하여 자기의 계약이 영향을 받는 결과가 되므로 용납되기 어렵다. 또한 근로자의 입장에서는 영업양도의 결과 해고를 당할 수 있는데, 이는 경영상 해고와 마찬가지로 근로자의 개인적인 과실 없이 사용자들 사이의 거래 행위로 인하여 근로자의 권리에 침해가 발생하는 것이다. 이는 노동법에서도 받아들이기 어려운 결과이지만, 개인 책임의 원칙이 통하는 계약법에서도 쉽게 용인될 수 없는 결론이라고 하지 않을 수 없다. 그러므로 노동법에서는 사용자들의 경제적 행위에 의하여 근로자의 고용이 위협받는 상황을 방지하는 데 관심이 있다. 이는 상법의 관심과 처음부터 초점을 달리하는 것이다. 상법에서는 거래의 안전을 확보하기 위하여 채권과 채무의 승계 문제, 곧 돈 문제를 명확하게 하는 데 초점을 맞춘다. 그러므로 ‘영업양도론’에서는 채권자와 채무자 사이에 명시적이든 묵시적이든 양도계약이 체결될 것을 요구하게 된다. 다수설은 영업재산양도설이다. 이에 따르면 상법상 영업양도라 함은 영업조직체가 그 동일성을 유지하면서 하나의 채권계약에 의해 이전할 것을 목적으로 하는 것이고 여기에서 양도의 대상으로 되는 영업 조직체라 함은 객관적 의미의 영업으로서 영리의 목적에 따라 조직된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업용 재산을 비롯하여 영업의 비결, 고객관계, 경영조직 등의 사실관계를 포함하는 유기적 조직체를 말하는 것이다. 상법학의 다수설은 영업양도를 이와 같이 객관적인 기능적 재산의 이전을 중심으로 파악하고 있으므로 논리적으로는 영업에 결합되어 있던 근로자나 대리상 관계 등 인적 요소가 당연히 양도의 대상에 포함되는 것은 아니라는 결과가 되어, 영업양도 시 근로자의 생존권 보장 문제를 고려하지 않는다는 비판을 야기하게 된다. 현행 노동관계법은 기업의 합병, 양도 등 기업변동에 따른 고용관계의 문제, 즉 고용관계가 승계되는지, 승계 이후의 근로조건은 어떻게 되는지 등에 관해 명문화된 규정을 두고 있지 않다. 이 문제는 판례에 의하여 해결되고 있는데, 판례는 상법상 영업양도 법리를 원용하여 문제를 해결하고 있다(제1절). 그런데 영업양도 법리는 하청업체가 변경되는 경우에는 적용되기 어려운 한계를 안고 있다. 대법원 판례에 의하면, “영업양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 물적․인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도 당사자 사이의 명시적 또는 묵시적 계약이 있어야 한다.” 다시 말하면, 영업양도 법리는 기본적으로 양도인과 양수인 사이의 양도에 관한 의사의 합치, 즉 영업양도계약의 존재를 전제로 하기 때문에, 하청업체의 변경과 같이 종전 하청업체와 신규 하청업체 사이에 영업양도계약이 존재한다고 보기 힘든 경우에는 적용될 수 없는 한계가 있다(제2절). 이 점에 대해서 학설의 비판이 제기되고 있다(제3절). 다음으로 하청노동의 법률관계는 일반적으로 영업양도가 다투어진 사건과는 큰 차이가 있다는 점이 간과되고 있음이 지적된다. 영업양도는 영업이 양도되면 양도인은 양도되는 영업과 무관하게 되어 더 이상의 법률 관계가 존재하지 않지만, 하청노동은 기업의 업무 가운데 일부를 하청업 체에 맡기는 것이어서 원청과 하청업체 간에 관계가 지속되고 원청은 그 사업의 결과를 여전히 향유하게 된다. 또한 하청업체 변경의 경우 이전 하청업체와 새로운 하청업체 간에는 직접적인 계약관계가 발생하지 않지만 원청은 하청으로 인한 사업의 결과를 계속적으로 누리고 있다는 차이 있다. 이러한 차이를 무시하고 기존의 영업양도 법리를 적용하는 것은 한계가 있을 수밖에 없다는 것이다. 따라서 이와 같은 영업양도 법리가 가지는 한계를 극복하기 위해서는 사업주의 변경에도 불구하고 근로자가 종사하던 동일한 사업이 계속되고 있는지 여부를 평가하여 이에 해당한다면 해고제한의 법리를 적용하여 고용관계의 승계를 인정해야 한다는 것이다.