대한민국 헌법상 영토 정의와 국제법적 현실 사이의 간극을 극복하기 위한 법리적 고찰 및 실무적 대응 방안 doc_id PCY_201603150400051301_1

대한민국 헌법은 영토를 “한반도와 그 부속도서”라고 정했다. “한반도와 부속도서”의 정의가 무엇인지는 설명이 없다. 실무자라면 한국의 영토 외연을 보려면 역사적 지리적 증거를 살펴본 후에 이를 법적으로 즉 국내법과 국제법에 따라 풀이하는 방식을 취해야 할 것이다. 한반도와 부속도서의 외연을 좇아 문제 될 만한 지역을 종합적으로 보기에 앞서, 이번 정책보고에서는 총론·대전제에 해당하는 법리론을 먼저 정리하고자 한다. 자연법·당위론의 이론 위에 서서 실무적·실정법적 입장에서 주류학설(통설)이 정리한 내용을 하나씩 수집하는 미시적 방식으로 정리하고자 한다. 출발점은 대한민국 헌법으로 삼고 국내법에서 국제법으로 관점을 이동·확대하면서 영토 조항·영토 법리를 살펴보고자 하는바, 일제강점역사·남북한분단 현실을 감안하여 일반론보다는 한국에 적용될 법리 위주로 열거하고자 한다. 법리를 실무입장에서 찾아보기 쉽게 소개하면서도 일부라도 학문적 태도·과학적 방식에서 벗어나는 경우 초래될 위험성에 대해 언급하고자 한다. 예를 들어 결론을 먼저 내놓고 결론에 부합하는 증거자료, 그 증거 해석만을 소개하는 태도는 지양하고자 한다. 국제사회의 현실은 어떠한가? 한국은 구한말 일제강점을 거치고 광복 후에는 북한에 통치권이 미치지 못하여 통일의 과제를 안고 있다. 상기 설명한 국내법적 해석이 국제사회에서 그대로 통하지 않고 있는 것이 현실이다. 국제사회·이해 관계국 다수는 한국은 구한말 한·일 병합조약으로 국가가 소멸되었고 제2차 세계대전 일본패배 이후 신생국으로 독립하였으며, 냉전의 시작 과정에서 남한과 북한이라는 2개의 국가가 탄생하였으며 분단국으로서 상호 간에는 국가 간의 관계가 아니라 통일을 지향하는 특수한 관계라고 보는 것 같다. 다만 이 두 견해 사이에는 대립적이거나 양자택일의 관계가 성립하는 것은 아니다(이근관). 분단국 관계, 국가의 통일성과 계속성, 유엔 동시 가입과 국가승인, 통일과 조약에 관한 국가승계 등등에 관한 국내법과 국제법이 별개인 현실을 어떻게 조화롭게 설명할 것인지에 깊은 고민을 하는 학자가 많다(이근관). 이한기는 “한국의 영토” 논문이 특히 이동주(李東州) 교수의 『장소의 논리』에 바탕을 두고 있음을 누누이 언급하고 있는데, 장소의 논리에 따르면 논문발표 당시 국제현실은 세 개의 국제법이 있으며, 한국은 그 국제적 위치에 맞게 주인(主人) 된 입장에서 국제법 연구태도를 정해야 한다고 역설했다. “이 연구는 이동주 교수의 이른바 『장소의 논리』라는 문제의식에서 출발한다. 일반 국제법이라고 하는 것이 과연 누구를 위한 것이냐라는 의문으로부터 출발하여 그것이 실은 구미적 『장소』를 계기로 한 것을 발견하고 이러한 국제법을 그대로 우리에게 타당한 일반 국제법으로서 받아들인다는 것은 『학문의 위험한 후진성』이라고 판단한다. 국제관계의 규범화 그리고 국가 행위의 규율로서 있는 국제법질서라고 하는 것도 그 속에서 그것을 뒷받침하는 정치 질서가 있는 것이니 국제법질서는 국제정치 질서와 서로 대응하는 것이다.” 실무자의 필요능력 가운데 하나가 “서로 양립하지 않은 듯 보이는 두 가지 생각을 동시에 하고 둘 중에 어느 하나를 실제에 적용하면서 일할 수 있는 능력”이라고 한다면, 국제법으로 국제사회에서 설명하되 국내적 설명과 논리의 일관성·정합성을 유지하는 것을 취사선택할 수 있어야 할 것이다(물리학에서 빛이 직선이냐 파동이냐 유추). 다만, 설명에 있어서 국제법과 국내법에 관한 이원론(二元論)으로만 초지일관하여서는 곤란함을 첨언하고자 한다. 이러한 고민을 대항력(opposability)이라 하며, 그 성립구성 논리를 고민하는 분이 있다(신각수, Brownlie). 국내적 규범의 장(場)에서는 한국사회 내의 주류적인 입장을 관철시키면서도 대외차원에서 대항력을 주장하는 데는 신중해야 할 것이다. 이렇게 말하면 국내법과 국제법의 이원적 구조관계에 대한 고전적인 명제(국제법은 국제재판소에 가면 단순한 사실에 불과, domestic law as mere facts before international tribunal)를 원용하여 국내적 차원에서 법적 견해의 정리 및 일관된 실행이 국제적 차원에서 규범적 임팩트(impact)를 갖지 못한다는 비판이 제기될 수 있다(이근관). 우물 안 개구리라는 비판을 의식하는 것이다. 고도의 정치적 성격을 지닌 국제법을 분석·정리하는데 있어서는 “개념”을 잠시 접어두는 방법도 일리가 있다. 일례로 제2차 세계대전 개전 초 독일의 오스트리아, 체코에 관련된 국적 문제는 개념의 독재로부터 해당사안을 분리하여 접근해야 할 필요성을 대단히 분명하게 보여준다.”는 의견이 있다(Brownlie). 국가의 성립·소멸·독립·영토일체성·승인과 같은 정치성 짙은 사안에서는 법리 기본으로 돌아가서 판정하는 경우가 맥락을 같이 한다고 볼 수 있다. 일례로 국제사법재판소(ICJ: International Court of Justice)는 코소보 독립선언의 합법성 사건(2010년)에서 “일반국제법상 독립선언을 허용 금지하는가.”라는 문제에 대한 대답으로 법적 질문을 단순화하여 그 대답이 다수의견과 소수의견이 나뉘면서 판정을 내린 바 있다. 전통국제법의 사명과 목적이 영토적 기반에 입각한 주권행사의 장소적한계를 정하는 데 있음을 생각할 때, 즉 국가는 각각 일정한 지역 내에서의 원칙적으로 배타적인 통치를 행하는 것을 인정하는 기본적인 전제로부터 출발하였다는 사실을 인식한다면 영토의 중요성은 더욱 명료하게 된다. 국가는 일정한 영토와 이것을 중심으로 한 그 주변의 일정한 폭의 영해와 그리고 영토와 영해의 상공인 영공에서 국제법의 제한에 따라 배타적인 관할권을 행사할 수 있는 권능이 부여되고 있고 이 권능에 의거하여 그곳의 인(人)과 물(物)을 규제하고 통제하고 또한 처분하는 권리를 갖는 것이다(Brierly). 영토 외에 있어서의 관할권의 행사는 국제법상의 허용이 입증되지 않는 한 금지된 것으로 간주되는데 그에 반하여 영토 내에서는 국제법상의 금지가 증명되지 않는 한 그 행사의 자유가 인정되고 있는 것이다. 이와 같이 어떠한 국가도 타국의 영토 내에서 합법적으로 주권의 행사를 시도할 수 없다는 법칙보다 더 명백한 것은 없다(Jennings, 이한기). 국가의 정의에 관한 국제법은 몬테비데오조약이 거론되며, 이 조약은 국가승인에 관한 선언적 효과설을 채택한 것으로 본다(창설적 효과설과 대립). 또한, 몬테비데오조약은 관습국제법이 조문화된 대표적인 예이며, 동(同)조약 중 국가의 3요소는 관습법으로 본다. “국제법상 국가는 ①정주 인구(permanent population), ②확실한 영역(a defined territory), ③정부(government), 그리고 ④다른 국가와 관계를 맺을 능력을 구비해야 하다.”영역(territory)의 정의는 없지만, 대표적인 설명은 이렇다. 국가영역의 가장 기본적인 부분을 이루는 것이 영토이다. 그러나 영토만이 영역인 것은 아니다. 국가영역은 일정 범위의 육지영토, 이 육지에 접속한 일정 범위의 수역인 영해, 그리고 이 육지와 수역의 상공 영공으로서 구성된 3차원적인 구조를 갖는다. 물론 영토 없이는 영해도 없고, 그 상부 공간인 영공도 없다. 육지와 내수로 형성된 영토는 영역 주권이 가장 전형적·배타적으로 미치는 장소이다(이한기).