국제법상 영토 취득의 주요 권원으로서 실효적 점유의 중요성과 선점, 할양 등 다양한 영유권 수립 방식 및 그 현대적 변화 doc_id PCY_201603150400051301_2

먼저 영토에 대한 청구를 평가할 경우에 “실제적 점유(physical possession)”가 오늘날에도 여전히 법적 권원을 수립하기 위한 촉매가 되고 있음은 부인할 도리가 없다(이한기). 영토권의 이른바 응고(consolidation)의 과정에 의하여 권원을 완성케 하는 제요소로부터 이익을 받는 지위에까지 청구자를 도달하게 하는 법 원칙이 있다면 바로 이러한 점유의 원칙만이 유일한 것이라고 하는 것이다. 현실적 점유에 입각해서만 청구자에게 유리한 해석을 구성할 수 있으며, 이것이 없이는 나머지 잔여의 모든 것은 정치적 평면에 머물러 있는 것으로 간주된다. 바꾸어 말하면 점유의 실제적 변경을 수반하지 않는 역사적·지리적·인종적·문화적인 여러 가지 기타요소는 법적 효과를 갖지 않는 것으로 이해되고 있다. 이점에 있어서 국제법은 모든 토지법이 점유에 중점을 두고 있는 것과 같이 사실상 사법(私法)의 유형을 따르고 있는 것이다. 특히 영국법에는 점유의 사실적 분배(factual distribution)가 합리적이라는 의식이 강하다(이한기). 팔마스 섬 사건(Island of Palmas Case)에서 후버(Huber)재판관은 국제법이 실제적 점유를 존중하여 왔다면서 구체적 점유 사실을 넘어서는/동떨어진 추상적 권원을 탐색하는데 신중한 입장을 보인다(이한기). “국제법 발생의 이전에 토지의 경계는 국가권력이 그 속에서 행사되는 사실에 의하여 필연적으로 결정된 것처럼 국제법의 영역에서도 주권의 평화적 및 계속적인 발현(peaceful and continuous display)이라는 사실이 국가 간의 경계를 결정하는 데 있어서 가장 중요한 고려의 하나가 되고 있다.”, “국내법은 그 완전한 사법제도의 덕분으로 그 권리의 어떠한 실체적 발현을 떠나서 존재하는 추상적 재산권을 인정할 수 있으나 그럼에도 불구하고 시효의 원칙과 점유의 보호에 의하여 그 효과를 제한해 왔다. 그 구조가 초국가적 기구에 입각하고 있지 않은 국제법이 모든 국제관계가 그것과 결부되어 있는 영토주권과 같은 권리를, 그 구체적 표시 없이도 추상적 권리의 종류로 변경한다고 추정할 수는 없다.” 한 국가가 일정한 육지 또는 해역에 대하여 당초에는 영유권도 갖지 않는 위법의 점유를 할지라도 그것이 장기간 및 평화적으로 “실효적 점유”를 계속하는 동안 다른 관계국들의 묵인이 있었다고 인정되는 한 적법한 영역 주권이 설정되었다고 간주된다(취득시효, acquisitive prescription). 국제 판례는 시효를 인정하면서 각국의 현재의 국경을 초기억적 시효(prescription from time immemorial)로써 설명하고 모든 법체계의 근거에는 “사실로부터 법이 발생한다(ex facto oritur jus).”라는 시효 관념이 존재한다고 주장하는 것이다(팔마스 섬 사건). 시효제도의 난점은 악의(mala fide)의 방법으로 영토를 취득하는 것을 허용하는 데 있다. 무력사용의 불법화가 일반국제법으로 인정된 오늘날에 있어서는 불법(사실)로부터 법을 발생케 하는 시효제도란 그 존재의 기반을 상실한 것이라고 할 수 있다. 영미 국제법 학자 중에도 제1차 세계대전 이전에나 있을 법한 구태의연(stereotype)한 설명을 지양할 때라면서 이러한 전통적 설명을 반대하는 분이 있다(Brownlie). 예를 들어 현실은 제2차 세계대전 후의 식민지 체제 붕괴로 신생국이 성립한 것은 종래 영역취득에 관한 국제법상 5개의 권원의 어느 것에도 해당하지 않고 그 실효적 지배에 입각한 성립과 국가승인의 당연한 결과로서 영역권의 취득이 인정된 경우이다. 이것은 국가의 성립으로서 영역의 취득이라는 다른 특별한 의미를 가지게 된다. 또 하나의 변화는 무력사용의 제한인데, 국제관계에 있어서 무력의 사용이나 무력사용의 위협은 널리 금지되었고 따라서 이러한 방법에 의한 영토취득은 위법이며 무효라고 하는 것이다. 무력사용의 위법화는 단순히 UN 헌장 기타의 국제문서에만 국한된 것이 아니라, 관습국제법의 부분으로 진화된 것이라고 보아야 하며, 따라서 정복과 같은 힘에 의한 타국영토의 성공적인 취득은 그 자체 영토에 대한 합법적 권원으로 인정될 수 없다. 동시에 그 무효성도 금일 이후에 타당한 것이 아니라 소급적으로 무효가 되는 것이 아니면 안 된다고 본다(이한기). 선점의 객체는 무주지이며, 선점은 반드시 무주지에 있어서만 성립된다. 무주지란 어느 국가의 국가영역에도 귀속되지 않은 지역 또는 국가영역으로서의 통치를 떠나 유기·포기된 지역을 의미한다. 국가의 정책상 어느 영역을 일시적으로 사실상 포기하였을지라도 번번한 왜구의 침공으로 일시 공도 정책을 실시한 독도 및 울릉도의 경우 포기의 의사가 없었다는 사실이 증명된 경우에는 이것을 포기로 보지 않는다(이한기). 동부 그린란드 사건은 노르웨이가 그린란드의 식민 되지 않는 부분을 무주지라고 하여 1931년 그 일부분의 선점을 선언한 것에 대하여, 덴마크는 그린란드 전부가 그 주권 하에 있다고 주장함으로써 노르웨이의 선언을 무효로 판정하도록 상설국제사법재판소(PCIJ: Permanent Court of International Justice)에 요구한 사건이다. PCIJ는 노르웨이가 주장한 지역은 선점의 대상이 될 수 있는 무주지가 아니라고 하고 그린란드 전체에 대한 덴마크의 주권을 인정했다. 선점의 실체적 요건으로서 선점은 실효적이 아니면 안 된다. 무인도를 발견하여 거기에 국기를 세우는 것과 같은 상징적인 영토편입행위만으로는 부족하다. 발견만 있고 그 후의 행위가 없을 때에는 주권을 증명하는 데 충분하지 않다. 실효적 점유에 있어서 실효성의 정도는 토지의 지리적 상황이나 거주인구의 밀도 등에 의하여 결정된다. 즉 접근도달의 난이도, 인구의 다소, 타국의 경합적 권원의 유무 등 각 지역의 사정에 따라 다르다. 실효적 점유라고 할지라도 토지의 현실적 사용이나 정주 인구와 같은 물리적 지배보다는 그 지역에 대한 지배권(법질서의 유지, 실력의 유지)의 확립이라는 사회적 점유가 중요시된다. 공권력·공적문서(관찬 사료)가 중요하다. 지리적 조건에 따라서는 실효성의 원칙이 완화될 수도 있다(클리퍼튼 섬 사건, 동부 그린란드 사건). 할양이란 어느 국가영역에 대한 영역권의 일부를 합의(보통은 조약의 형식)에 의하여 타국에 양도하는 것이다(샌프란시스코 강화조약에 있어서의 방기(放棄)라는 표현도 같은 의미). 한 국가가 타국에 영토 전체를 양도하여 국가로서의 존립을 상실하는 경우 이것을 병합(倂合)이라고 말하여 할양과 구별하고 있으나, 병합도 또한 넓은 의미의 할양에 속한다. 다만 강제적 병합은 정복과 같은 것이며, 이 경우에도 조약(합의)의 형식을 취하는 경우가 많다(한·일 병합조약, 이한기). 일본은 청일전쟁에서 대만 기타의 지역을 중국으로부터 탈취하고(1895년 4월 17일 시모노세키 강화조약) 러일전쟁에서 승리한 후 한·일 병합조약(1910년 8월 29일)에 의하여 대한제국을 자국 영역에 편입하였는데, 어느 것이나 강제적 병합이고 정복이었으나 조약의 형식을 취하였다.