국제법상 영토 및 해양 권원 취득의 판단 기준과 증거의 효력, 그리고 해양 질서 확립을 위한 국제적 논의 doc_id PCY_201603150400051301_3

영토 사안에서 증거를 모아야 하고 상대방보다 우월한 증거를 제시해야 하는바, ICJ는 말레이시아와 인도네시아 간의 영토 분쟁이었던 리기탄 및 시파단 섬 영유권 사건(2002년)에서 영토 분쟁의 판정 기준으로서 ‘effectivités’라는 개념을 판정 근거로 사용하였다. ICJ 판결에서는 부르키나파소 대 말리 사건(1986년)에서 처음 등장하였던 ‘effectivités’의 의미는 ①권원취득에 직접 관계되는 주권의 표시(권원 성립의 근거) 또는 ②이미 성립된 권원을 확인하기 위한 증거로서 고려되는 관할권의 행사나 표시이다. 즉 사인의 행위보다는 국가의 행위, 입법·행정·준사법 등 국가 기능의 행사 의지가 드러나는 공적 행위가 증거 가치가 높다는 점을 보여주고 있다. 재판에 가면 승패 여부 결과가 실무자 입장에서 가장 중요한 것이다. 영유냐, 시효냐 하는 권원의 방식이 중요한 것(point)이 아니고 어느 쪽이 더 훌륭한(우월한) 권리를 보유했는가, 행사하였는가가 중요하다. 다시 말해서 당사자 간의 상반되는 주장 가운데 어느 쪽이 상대적인 효력이 더 우세하냐가 중요하다(팔마스 섬 사건, 멩키에·에크레오 사건). 영토 분쟁은 장기간에 걸쳐 발생한 여러 가지 복합적 사실을 배경으로 하는 경우가 많은데 어떠한 사실이 영토 권원의 증거로서 고려될 수 있는지 여부를 결정하는 시간적 경계가 결정적 기일이라 하여 중요한 쟁점으로 등장하게 된다(정인섭). 결정적 기일이란 주로 영유권 분쟁에 있어서 당사국 간에 분쟁이 발생한 시기 또는 영토주권의 귀속이 결정화(crystallized)되었다고 인정되는 시기를 의미한다. 이 기일 이후에 취해진 분쟁 당사국들의 행위는 원칙적으로 기왕의 법적 상황을 자국에 유리하도록 새로이 변경시키거나 영향을 미치지 못했다. 일반인은 어떤 분쟁 사안의 실체적 측면에 보다 관심이 많지만, 실무자 입장에서는 만약 분쟁이 재판으로 간다면 결정적 기일을 언제로 잡느냐는 재판의 결과를 좌우할 것이기 때문에, 실체적 측면도 중요하겠지만 절차적 측면 가운데 결정적 기일에 가장 주의를 기울여야 한다. 국제법상 입증책임(burden of proof)이 누구에게 있느냐의 문제에 관하여는 확립된 규칙이 없다. 멩키에·에크레오 사건에서 당사자는 특별협정에서 입증책임이 동등하게 쌍방에 있음을 합의하고 있으나 구체적인 어느 사실을 주장할 때는 ‘actori incumbit probatio’의 원칙에 의하여 주장하는 자가 자기의 주장하는 권원(title)과 사실을 증명해야 했으며, ICJ 재판소는 그 증거의 상대적 힘을 평가했다. “당사자는 이 섬들이 프랑스에 속하느냐 또는 영국에 속하느냐를 결정할 것을 요청하였으므로 재판소는 당사자의 어느 측이 보다 강력한 증거를 제출했는가를 결정하지 않으면 안 되었다”고 하여 증거력의 상대적 평가에 입각하여 ICJ 재판소는 영국이 제출한 증거가 프랑스 증거보다 강력하다고 판정했던 것이다. 실제적 점유를 못 하는 지역에까지 법적인 점유를 확장해보려는 시도 중에 인접성(배후지)의 이론이 있다. 선점의 효과는 실효적으로 점령된 범위에 한정되는 것이 원칙이다. 해안의 한 지방을 점령함으로써 배후지 또는 분수령까지의 점령을 주장할 수 있다는 학설로 선점자는 인근의 지역(선점지의 보장과 안전에 필요한 한도 내의 인근 지역)도 같이 획득한다는 접속의 이론(theory of contiguity)은 국제재판에서 배척되었다(팔마스 섬 사건, 서부 사하라 사건). 그러나 인접성의 원칙이 국제법상 수행하는 기능은 복잡하므로 각각의 경우의 조건과 효과도 상이하다는 점에 유의해야 한다. 실효적 점유와 점유의사에 관계없이 “종물은 주물에 따른다”는 원칙에 의하여 자연적 사실에 입각한 영역 권원의 원시 취득을 공인해야 한다는 견해도 있다. 영해·영공이나 또는 영해중에 있는 섬·군도 등은 영토의 종물로 취급되어 그 영토와 일체화된 영역 권원이 인정되고 있으며 그 근처에는 인접성의 개념이 작용하고 있는 것이 분명하다. 몇 가지 쟁점에 대한 국제재판소의 판단이 주목된다. 첫째, 덴마크가 그린란드 전체에 대하여 권원을 주장하려는 의사가 있었음을 증거에 의하여 확인하였다. 둘째, 문제 된 계쟁지역(係爭地域, 덴마크가 식민 하지 않은 부분)에 대하여 덴마크가 권한행사를 하려고 시도한 증거를 검토한 결과 다른 국가에 의한 경합적 주장이 존재하지 않음을 지적하고 어떠한 국가도 보다 우세한 주장을 제출하지 않는 한 비교적 경미한 권한행사로써 충분하다고 했다. 셋째, 그린란드의 비식민지역의 극지(極地) 및 원격적(遠隔的) 성질은 계속적 및 강도의 권한행사를 요구하는 것이 불합리하다고 했다. 즉 실효적 지배가 불가능한 곳에서는 상징적 지배의 관념도 부정되지 않는 것을 말하고 있다. 넷째, 덴마크가 명백히 그린란드 전체에 적용할 목적을 가진 허다한 입법적·행정적 조치, 덴마크의 주장을 묵인하고 있는 다수의 조약규정 등으로써 노르웨이가 이미 문제 된 계쟁지역에 대한 덴마크의 주권을 승인하였다는 사실인정을 했다. 영역이 육지만이 아님에 비추어 영해 수역도 일부 언급한다. 영해의 폭 확장에서 보이듯이 제2차 세계대전 이후에는 국가의 관할권을 영해로 또 그 이원의 바다로 확대하려는 경향이 강화되었고(대륙붕·EEZ이라는 신개념이 도입되었으며), 남미·아시아·아프리카 국가들의 도전과 해양법회의 그 결과로서 유엔해양법협약은 널리 알려져 있다. 서구와 신생국의 상호작용은 몇 가지 에피소드로 정리하는 데 그쳤다. 제3차 해양법회의(EEZ·대륙붕·영해 폭 확장 관련 입법을 위한)에 참가한 각국 대표들은 처음부터 국제법적 논의는 아예 입에 담지 않았다. 전통적 공해자유에 집착하는 해양 국가는 많은 개발도상국들에게 경멸과 조롱의 대상이 되었다. 예를 들어 일본은 3해리 영해를 고집하다가 Mr.3해리씨(3miles)라는 별명(스마일과 비슷한 쓰리마일 발음을 놀리는 뜻)을 받았고, 또 혼자서 200마일의 경제수역을 반대하고 나섰기 때문에 “하나만의 예외(except one)”라는 비꼼을 당했다. 이처럼 거대한 해양법 회의는 수백 년 동안 바다를 규율해 온 원칙과 규칙을 부분적으로 수정하는 것이 아니라 이때까지의 해양법을 거의 무(無)로 돌리고 새로운 고차원의 해양질서를 수립하려는 것이었다(이한기). 제3차 해양법회의와 유엔해양법협약은 해양 분할의 경향에 제동을 걸자는 것이다. 지국 상의 육지의 분할을 완료한 모든 국가들이 해양 분할의 단계로 돌입하면서 이것을 평화적으로 달성하기 위하여 하나의 국제법적 궤도에 올려놓은 것이라 하겠다. 마치 아프리카 분할에 모여든 제국주의 국가들이 영토취득의 권원으로서 선점에 대하여 그것이 유효화되기에 필요한 요건을 협의한 1884년의 베를린 회의와 흡사한 일면을 갖는 것이다. 이한기는 해양법회의가 한창이던 1976년 기고에서 국가관할권과 항해의 자유 간에 타협을 예측하고 있다. “아무리 근시안적인 국가이익의 옹호자라 할지라도 해양에 있어서의 국가관할권의 범위를 끝없이 확장하여 어업과 항해를 점점 더 제한함으로써 마침내 열국이 해양에서 서로 대결하는 위험을 내포하는 해양질서는 환영하지 않으리라고 본다. 왜냐하면, 오늘의 과도한 『현실주의』는 내일의 『혼란』이 되는 것이기 때문이다.”