국가의 승인 효과와 국가의 동일성 및 계속성 유지에 관한 국제법적 쟁점 doc_id PCY_201603150400051301_4

1945년 대륙붕 개념과 개발 가능성이 나왔고 인접국 간의 경계확정이 대두된다. 1969년 북해 대륙붕 사건에서 1958년 협약상 중간선 원칙이 10년도 안 되어 이미 관습법이 되었느냐는 질문에 아니라는 판결이 나왔다. 1974년 한·일이 서명한 남부 대륙붕 협정(7광구)은 대륙의 자연적 연장이론에 따라(북해 대륙붕 사건 결론) 체결되었다(1978년 발효, 수명은 50년으로 규정). 1982년 유엔해양법협약은 적절하다고 인정되는 경우에 등거리선이나 중간선을 확정방식으로 제시함으로써 1969년 판례를 수정하는 의미를 갖는다(13년 수명). 종래 남부 대륙붕 공동개발지역에서 중간선의 원칙을 주장해 온 일본은 80년대 말부터는 공동개발에 응하지 않으며 협정의 수명이 다하기를 기다리고 있다. 우리가 금과옥조(金科玉條)라는 말을 하는데 단단한 쇠와 돌에 법과 조약을 비유하는 것은 실효성과 수명이라는 점에서 반드시 맞지는 않는 것 같다. 중간점검이 필요한 이유다. 이러한 승인의 성질에 관해서는 전통적으로 선언적 효과설과 창설적 효과설이 대립하고 있다. 선언적 효과설이란 국가의 승인이란 국제법의 주체인 기존의 국가가 사실상으로 성립된 신생국가에 대하여 그 국가가 본래 가지고 있는 국제법의 지위를 확인하고 또 선언하는 행위이며, 신생국가가 그 성립과 동시에 취득한 국제법상의 권리 능력에 있어서 그 법적 효과의 상호 간의 발생을 확인하는 행위에 지나지 않는다는 사고방식이다. 창설적 효과설이란 국가승인은 신생국가에 국제법 주체로서의 자격을 부여하는 행위이며, 신생국은 승인을 계기로 하여 사실상의 존재로부터 국제법상의 존재로 전환된다. 승인은 기존의 국가에 의한 주체적인 자유재량 행위로 보는 사고 방식이며, 승인을 부여하지 않는 국가의 입장에서 본다면 신생국은 어디까지나 사실상의 존재이고 법률상은 무(無, nothing)라고 하는 것이다. 승인의 소급효는 실무에 있어 중요하며 쉽지 않은 문제이다. 설명으로, “새로운 국가가 독립을 선언하였을 때는 아직 국가로서의 실체를 갖추지 못한 경우가 많다. 미국은 1776년 독립선언을 하였지만, 국제관계를 형성할 수 있는 국가로서의 실체를 갖추고 각국의 승인을 받는 것은 훨씬 훗날의 일이다. 그러나 미국에 대한 승인의 효과는 통상 독립선언 시까지 소급하여 적용된다.”고 한다(정인섭). 소급효의 실제적 효과는 신생국(승리한 정권)이 그 전에 어떤 시점에 취한 조치에 법적 효과를 주기 위한 것이며, 결코 소멸국(패배한 정권)의 구조치의 법적 효과를 빼앗고 무효화하기 위한 것이 아니다. 승인은 반드시 다 소급하는 것은 아니며(이한기), 실제 언제까지 소급할 수 있느냐의 결정은 쉽지 않은 문제이다(정인섭). 그렇다면 국가가 망했으면서도 망하지 않은 것이 가능한가? 예를 들면 이태리의 에티오피아 병합 후 영국에서 재판 도중에 영국 정부는 이태리 국왕을 법률상의 에티오피아 황제로 승인했다. 이해 관계국의 태도를 국가 승인에 의해 처리하면 이러한 상황이 가능할 수도 잇는 것을 보여줌. 이태리의 에티오피아 병합을 일종을 정복으로 보면 승인한 국가와 승인하지 않은 국가 간에 다른 법률관계가 가능한 것이다. 물론 과거 이태리의 에티오피아 정복이나 병합은 당시 국제연맹국의 대부분에 의하여 기성사실로서 승인되었으나 이는 승인국과의 관계에서 영토 변경의 효과인 것이다. 만주국에 대한 승인 국가 만주국, 불승인국과 만주국도 이러한 예로 포함 가능하다고 보인다. 불법적인 합병에도 불구하고 당해 국가의 법인격은 소멸되지 않았음을 주장하는 예는 여럿 들 수 있다. 1930년대 이탈리아에 의해 병합되었던 에티오피아, 나치독일에 의해 강제 병합되었던 체코슬로바키아, 오스트리아의 경우가 예이다. 국가의 동일성 개념과 계속성 개념 간의 관계에 관해서는 다양한 견해가 가능하다. 같은 문제의 정적 관념과 동적 관념의 측면이므로 동의어로서 혼용 가능하다는 견해와 명확히 구분하는 견해로 나뉜다. 한국의 사례 중심으로 본다면, 국제사회의 실제는 계속성 개념은 특히 불법적인 합병(illegal annexation)의 경우에 흔히 사용되고 있음이 주목된다. 불법적인 병합의 경우, 사실상의 강점에도 불구하고 피병합국이 국제법 인격 내지 국제법 주체성을 유지한다는 항의적 개념으로 사용되는 것이다. 병합당한 국가는 강점 기간 동안 비록 그 행위 능력은 박탈되지만, 국제법 주체로서의 권리 능력은 보유한다고 주장할 것이다. 이러한 주장은 피병합국의 영역밖에 승인받은 망명정부가 가능하거나 또는 주권을 회복하기 위한 무장 활동 등이 전개되는 경우 강화될 것이다(이근관). 법제처는 1986년 4월 4일 자 회신을 통하여 국가가 망했는가라는 질문에 관하여 “한·일 합방은 무효이며, 따라서 대한제국은 국가로서의 지위를 사실한 것이 아니고 법적으로 계속 존속되어 왔던 것이며, 다만 그 행위 능력 즉 영토와 인민에 대한 실효성 있는 통치권만 일본에 의하여 불법적으로 대리행사 되어 왔다고 할 것이다. 그 후 미 군정을 거처 1948년 8월 15일 대한민국 정부의 수립으로 그때까지 대리행사 되어 왔던 대한제국의 행위 능력 즉 통치권이 회복되었으며, 국체·정체 또는 국호의 변경만으로는 국가의 동일성과 계속성이 어떠한 영향도 받지 아니한다는 것은 국제법상 확립된 원칙인바, 대한민국 정부의 수립은 대한제국의 소멸을 전제로 한 국가의 변경이 아니라 동일한 국제법 주체인 국가 내에서의 국체·정체 및 국호의 변경에 해당하는 것이므로 국가의 동일성은 계속 유지된다고 할 것이다.”라고 천명했다. 미국이 1947년 9월 17일 한국 문제를 유엔총회의 의제로 제기한 이후 한국의 독립, 총선거, UN 한국 임시위원회 관련 결의가 나왔으며, 유엔총회는 1948년 12월 2일 대한민국 정부를 합법정부로 승인한다(결의 제195호). 악마는 작은 글자(각론·세부조항)에 숨어있다는 격언과도 마찬가지로, 유엔총회 결의 제195호는 상당히 복잡하며 그 정확한 의미에 대해 입장이 나뉘고 있다. “UN 한국 임시위원회가 관찰·협의할 수 있었고 전체 한국의 대다수의 국민이 거주하고 있는 한반도의 부분을 유효하게 지배하고 관리하는 합법적인 정부(대한민국 정부)가 수립되었으며, 동 정부는 한반도의 동 부분에 있는 선거권자의 자유의사의 정당한 표현이고 동 임시위원회의 감시하에 행하여진 선거에 기초한 것이며, 동 정부가 한국에 있어서의 이러한 유일한 정부임”을 선언했다. 대한민국 정부는 한국에서 유일한 그러한(such) 국가임”의 원문은 상기 번역문처럼 상당히 복잡하다.