국가승계 및 영토 분쟁과 관련한 국제법적 쟁점과 한국의 입장 doc_id PCY_201603150400051301_5

한국(Korea)은 1910년 망했다가 제2차 세계대전에서 일본 패배 이후 독립한 것인가. 일응 간단해 보이는 이 질문에 대한 국제법 설명은 간단치 않다. 한국 헌법을 비롯한 국내법 분석에 있어서 한국(Korea)은 1910년 망하지 않았다고 해야 보다 더 “원만한” 설명이 가능하기 때문이며, 이때 국내법 입장과 국제법 내지 대다수 외국의 입장이 부딪히기 때문이다. 이 시기(1910년~1948년) 설명에 있어 이한기는 대단히 조심스럽게 용어를 최대한 국제법 용어로 가려가며 설명하고 있다. 1965년 6월 22일 채택된 한·일 기본관계조약 제2조는 “대한민국과 일본국은 1910년 8월 22일 이전에 구대한제국과 일본제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다.”고 하였는바, 1952년 한국 제시 초안에 “이미(already)” 표현에 추가된 것으로 한·일 양측 입장의 절충·봉합으로 해석·설명되고 있다. 그 후 구 조약의 효력 문제는 한·일 간에 논쟁의 씨앗이 되었는데 특히 1990년대 들어 한국 사학자들이 새로운 사실의 발견에 기초한 주장을 제시하면서 한·일 양측 간에 구 조약의 효력을 둘러싸고 치열한 논쟁이 전개되었다. 한편 일본 정부는 북한이 국제법상의 국가요건을 갖추고 있음을 부인하지 않으나, 북한을 아직 국가로 승인하지 않았다고 설명하고 있다(정인섭). 일본 법원은 “일본국 헌법상 외교관계의 처리 및 조약을 체결하는 것은 내각의 권한에 속하는 것(헌법 제73조 2호, 3호)이라고 보고 있음을 비추어, 일본과 미승인국인 북한과의 국제법상의 권리 의무 관계에 관하여 이러한 정부견해를 존중해야 한다고 생각한다. 그렇다면 미승인국인 북한은 일본과의 관계에서 국제법상의 법 주체로서 인정될 수 없으며, 국제법상의 일반적인 권리능력을 갖는다고 할 수 없음.”이라고 했다. 일본 정부는 외국인 등록 시 국적 난에 북한의 국호기재를 인정하지 않으며, 조총련계의 국적 난은 “조선”이라고 표기되어 왔는바, 여기서의 조선이란 특정 국가를 가리키는 용어가 아니며 과거 한반도(조선반도) 출신임을 표시할 뿐이라는 입장이다. 한국의 영토에 장소(場)의 논리를 대입한다면 레종데타(raison d’Éetat) 즉, 국가의 자기보존이 두드러진다. 아시아·아프리카 여러 신생국가나 기존 서구국가냐를 막론하고 어느 의미에서는 다소 정도의 차이는 있으나 국제법에 대한 태도에 있어서 기본적으로는 동일하다고 볼 수 있으며, 특히 영토 분쟁에 관한 한 그 처리방법에 있어서 큰 차이는 발견되지 않는다. 그 이유로는 “법 습관의 독점을 자랑하는 서구 여러 국가에 있어서도 국가의 『중대이익』이나 『명예』에 관계되는 분쟁이 국제재판에 부탁 되는 일은 극히 드물다는 사실을 상기할 필요가 있다. 한국의 국제법에 대한 목표가 적어도 현 단계에 있어서는 국토통일의 달성과 자유와 독립의 수호, 그리고 영토보전에 있으므로 이에 반하는 국제법의 원칙이 용납될 여지는 없는 것이다.”(이한기) 독도는 국제재판사항인가 관련하여 국제 분쟁의 평화적 해결은 맞지만 어떠한 분쟁을 꼭 국제재판에 부탁해야 한다는 국제법상의 원칙은 없다. 재판의 경우에도 반드시 국제사법재판소에 재판을 부탁하라는 원칙은 없다. 국제사법재판소를 구성하는 대부분의 판사들은 적어도 서구적인 법률트레이닝(training)을 받은 사람이라고 생각한다. 서구적인 법률트레이닝이란 영토분쟁에 있어서의 많은 국제 판례가 대체로 실효적 점유라고 하는 원칙에다 중점을 두는 것이 보통이다. 실효적으로 어떠한 영토를 장기간 계속적으로 점유했을 때에 거기에 효과를 둔다는 방향으로, 그러니까 역사적 지리적 사실보다도 적어도 법적으로는 실효적 점유라는 사실에다 더 많은 비중을 두고 있는 것이다(이한기). 영토 분쟁을 국제재판에 부탁할 것인지 여부 판단에는 “동양적 예지를 가진, 말하자면 그 당시의 극동 정세라든지 러일전쟁 때에 일본이 한반도의 어느 지역이든 군사상 필요에 의해서 그것을 점령할 수 있다는 규정, 그런 규정에 의해서 독도를 점유했다고 보는데 그것을 그렇게 인정해주느냐 해주지 않느냐 하는 것은 그 판사의 법률적 오리엔테이션(orientation)이 어디에 있느냐 하는 것에 달려 있는 것으로 생각한다.”(이한기) 일본이 무주지 편입주장을 포기한 이유와 관련 선점·시효에 대한 국제법의 변화 발전과 관련 있다는 분석이 있다. 카이로 선언에서 이야기한 “폭력 및 강욕에 의하여 약취한 기타 모든 지역으로부터 구축된다”는 규정이 전후 일본의 영토 범위를 제한한 규정이다. 독도는 “폭력과 강욕에 의해서 약취한 땅이다”하는 것이 한국의 주장인데 일본 학자들은 그러한 땅이 아니고 옛날부터 일본의 고유의 땅이라는 것이다. 일본의 고유의 땅이지 1905년에 이르러서 비로소 약취한 땅이 아니다. 그렇기 때문에 반환할 필요가 없는 것이다. 이렇게 분석을 하고 있다. 일본은 독도가 청일전쟁 이후 탐욕에 의하여 강탈한 지역이 아니라고 하는 것을 내세우고 있지만, 한국의 입장에서 볼 때에는 러일전쟁의 규정에 따라서 일본이 (전쟁 필요에 의하여 형식은 편입이지만) 수용한 땅이라고 보는 것이다(이한기). 이처럼 일본이 무주지 선점=편입주장의 약점을 추궁당하자 설명으로 바꾸었음을 시사한다. 다시 정리하면 “우에다도시오(植田捷雄) 교수의 논문에서는 고유의 영토설은 떼어버리고 편입설을 치중하고 있다. 편입을 했다는 것은 선점(先占)을 했다는 것이다. 무주물 선점은 주인이 없는 땅을 선점했다는 원래 민법상의 개념, 로마법에서 온 개념인바, 이것을 국제법에 도입을 해서 영토취득의 한 방법으로서 선점이라는 것이 종래에 인정되어 왔다. 그러니까 1905년 일본이 독도를 편입했다는 말은 그 당시에는 독도가 무주물이었기 때문에 이것을 선점했다 하는 이론이다. 그런데 일본이 독도를 자기들의 고유 영토라고 해놓고 1905년에 와서 새삼스럽게 편입을 했다든가 선점을 했다든가 하는 것은 논리에 맞지 않는 것이다. 옛날부터 자기의 고유 영토라면 이것을 새삼스럽게 1905년에 다시 선점할 필요가 어디에 있는가, 또 편입할 필요가 어디에 있는가, 한국은 그렇게 반박하고 있다.”(이한기) 조약의 승계는 국가승계의 핵심을 이루는 문제이다. 조약에 관한 국가승계는 선행국이 맺은 조약상의 권리·의무를 승계국이 승계한다는 계속의 원칙(principle of continuity)을 취하느냐 또는 승계국은 전적으로 백지의 입장이 되어 선행국의 권리 의무는 승계국의 의사에 의하지 않고 승계되지는 않는다는 백지의 원칙(principle of clean slate, tabula rasa)을 취하느냐의 문제에 귀착된다. 1978년 조약국가승계조약 제16조도 신독립국에 대해서는 백지(clean slate)의 원칙을 규정하였다. 그러나 실제에 있어서는 승계국이 선행국의 조약의 승계를 전반적으로 부인한 예는 드문 편이다. 백지(Clean slate)의 원칙에 대한 예외로 영역적 제도에 관한 조약이 열거되고 있다. 영역적 제도에 관한 조약·속지적 조약·처분적 조약은 주권의 변경 후에도 자동적으로 후계국에 승계된다고 조약국가승계조약은 정하고 있다(제11조, 제12조). 이처럼 국가승계 시 국제사회의 가장 큰 관심은 기존조약에 대한 영향인데 영토조약은 종래부터 국가승계의 유형과 상관없이 계속성의 원칙이 적용되어 구속력을 유지한다는데 큰 이견이 없었다. 한국(Korea)의 경우 통일의 형태가 흡수통일이냐, 대등한 협상을 통한 통일이냐에 따라 조약승계가 얼마만큼 달라질 것인지 질문이 가능하다. 한국이 체결한 조약이 북한(지역)에도 확장·적용되는 것은 당연하겠으나, 북한이 체결한 조약은 어떤 운명에 처할 것인지 문제이다. 특히 군사안보 분야와 국경 분야 조약에 대해서는 분명한 처리가 있어야 할 것이다. 독일 통일의 사례가 시사점을 제공할 것으로 보인다. 먼저 국경조약은 국가승계 시 변경·종료가 대단히 어렵다. 국경확정조약에 관하여 일반적으로 사정변경의 원칙을 원용함으로써 그 종료 또는 면책을 주장할 수 없다(비엔나조약법조약 제62조 2항의 a). 라틴아메리카, 아프리카 각국이 식민지 시대의 행정구획선이 독립 후의 국경을 결정한다. 즉 종전의 국경선을 유지한다는 우티 포시데티스(Uti Possidetis) 현상승인의 법리를 받아들이고 있는 것도 국경의 안정성의 표현이다. 독일 통일조약(2+4조약)에 따르면 서독의 조약은 조약경계이동의 원칙에 따라 동독지역으로 원칙으로 확대 적용(제11조)하고, 동독이 체결한 조약은 조약 상대국들과의 협의를 통해 조약의 계속, 조정 또는 폐기를 결정하거나 확인하기로 하였다(제12조 1항). 결과적으로는 구동독의 약 2,600건의 조약 가운데 극히 제한된 숫자의 동독조약만이 존속하게 된다. 존속하게 된 동독조약 가운데 정치적으로 가장 중요한 조약은 독일·폴란드 국경 관련 조약이었다(정인섭). 통일 한국의 국경과 상당한 유사성을 지니는 것이 독일 통일 시 오데르 나이쎄(Order-Neisse)라인의 처리였는데, 독일이 제2차 세계대전에서 패전한 이후 독일제국의 동프러시아 지역이 양분되어 북쪽은 소련에, 남쪽은 폴란드에 귀속되었고 오데르 나이쎄 강 동쪽 지역이 폴란드의 관할하에 놓여졌다.